דבר אברהם - א ז

סימן א

בהמה מבכרת של ישראל שמכרה לא"י בקנין כסף לחוד, שנתן לו ערבון (נינכה) ולא משך, ואח"כ כשנודע לו דבקנין כסף לחוד לא סגי חזר ואמר להא"י הריני מקנה לך את הבהמה ואת הרפת שהיא עומדת בה, וע"ז עשו ביניהם האנדשלאג, והוא אתרא דנהיגי למיקני בהאנדשלאג וכן הוא גם דד"מ שם, ואח"כ ילדה זכר, מאי דינו

ענף

[א] בענינים אלו כבר רבו המדברים בין רבותינו הראשונים והאחרונים ז"ל ויבארום עד תכלית הביאור, עד שימצאם הדורשם כשולחן ערוך הכל מוכן לפניו, הלא בספריהם ז"ל. אך לפי שאין ביהמ"ד בלא חידוש הנה ענו בידנו בעז"ה איזה דברים מחודשים כמלקט אחרי הקוצרים

והנה צדדי הספק בנ"ד יפרדו לשלשה ראשים, א) מצד קנין כסף. ב) מצד מעשה ההאנדשלאג שהוא קנין סיטומתא, ג) שהוא דינא דמלכותא, ומהם יסתעפו עוד ענינים וחקירות שונות. והנה בנוגע לקנין כסף ידוע דתליא בפלוגתא דרש"י ור"ת וסיעתם, דלרש"י וסיעתו בא"י מעות קונות ולא משיכה ולר"ת וסיעתו משיכה קונה ולא מעות, ולכן מבואר בשו"ע יו"ד (סי' ש"כ סעי' ו') דבעינן תרווייהו כסף ומשיכה והעלה הש"ך (שם ס"ק ח') שכן היא הסכמת האחרונים דחד מינייהו לא מהני אפילו בדיעבד. ועיי' בחק יעקב (סי' תמ"ח ס"ק י"ד) שהאריך בזה והעלה נמי הכי לדינא. ולענין סיטומתא ודד"מ כתב בשו"ת משאת בנימין (סי' צ"ז) לענין מכירת חמץ, מובא במג"א (סי' תמ"ת ס"ק ד'), דודאי מהניא סיטומתא ומכש"כ כשהיא ע"פ דד"מ. וכן החליט בשו"ת כנסת יחזקאל (סי' י"ד), וכתב שכן הורו הלכה למעשה להתיר בשר בכור שנמכר בהאנדשלאג לחוד כהמ"ב אך בזה נאחזנו בסבך הספק אם קנין דרבנן מהני להפקיע איסור דאורייתא, שרבו הנו"נ בזה ומבוכה רבה היא בין רבותינו האחרונים ז"ל, כי רבו המקומות הסותרים זא"ז בענין זה והרבה הרבה עמלו הבונים בו בכדי לבררו להעמידו על בסיסו ולהסיר סתירותיו, ולפנינו יבואר בעז"ה. והנה בקנין סיטומתא כתב הגאון בעל נתה"מ (סי' ר"א) שהוא רק קנין דרבנן, דהא קנין דרבנן בודאי לא גרע ממנהג שנהגו הסוחרים ואפ"ה לא חשבינן אותו רק לקנין דרבנן לענין קידושין כמבואר בפוסקים עכ"ל, וכ"כ בספרו מק"ח (סי' תמ"ח). והגאון חת"ס חיו"ד (סוס"י שי"ד) הביא דבריי אלו וחלק עליהם, ולדעתו סיטומתא היא בודאי קנין דאורייתא ממש, דהיכן מצינו שנמנו רבנן על ככה ואמרו שתיקנו שמנהג סוחרים קונה אלא רבא הודיענו בב"מ (דף ע"ד ע"א) שהדין כן מה"ת כל שהנהיגו הסוחרים הו"ל כאלו התנו וכל תנאי שבממון קיים מה"ת, ולא דמי לקנינים דרבנן דהתם לא מחלו בכך הסוחרים מרצונם אלא אנוסים בתק"ח כו' אבל מה שהנהיגו מרצונם הטוב כל תנאי שבממון תנאם קיים מכ"ת בל"ס, ומבואר להדיא בתשובות המיוחסות (סי' רכ"ה) כו' עכ"ד החתים. ובנידון דד"מ מבואר בב"ש (סי' כ"ח ססק"ג) שהוא מדרבנן, והגאון בעל קצוה"ח בספרו אבני מלואים שם חלק עליו וכתב שאינו מדבריהם אלא מה"ת דד"מ דינא. והגאון חת"ס בתשובתו הנ"ל כתב נמי בפשיטות שהוא מה"ת ותמה על הב"ש

וכאשר היה לי מו"מ עם חכם אחד מגדולי הרבנים [הוא ניהו הרב הגאון המפורסם וכו' מוהר"ר אברהם יצחק משכיל לאיתן ז"ל אבד"ק חסלאוויטש, שהי' לפנים אבד"ק סמאלעוויטש], כתב אלי בין יתר דבריו בזה"ל, והנה במה שנוגע לקנין סיטומתא אם הוא דאורייתא או דרבנן שכמה מן האחרונים נסתפקו בדבר הפלוגתא שבין הנתיבות ובין החת"ס כולם העלימו פין מתשובת הרמ"א (סי' פ"ז) דנקט בפשיטות דהא דאמרינן פא"נ האי סיטומתא קניא היינו מדרבנן ודלא להחת"ס, ובאמת אין דברי החת"ס נראין כלל במחכ"ת ואין מתקבל על הדעת לומר דמנהג התגרין יהי' עדיף מקנין שתיקנו חז"ל והלא גם תקנת חז"ל קבלו כל ישראל עליהם ע"פ אזהרת התורה לא תסור וגו' ברצונה הטוב בימי אחשורוש. וגם מ"ש החת"ס דכל שהנהיגו מרצונם הו"ל כאלו התנו וכל תנאי שבממון קיים מה"ת דבר זה נסתר מפני הש"ך בחו"מ (סי' קצ"ח סק"י) ומטו לה משמי' דהריטב"א בקידושין שאינו יכול להתנות לעשות קנין מדבר שאינו קנין עיי"ש. והאמת הוא כדברי רבנו משה ותורתו אמת כמ"ש בתשו' הרמ"א דקנין סיטומתא הוא דרבנן והיינו דרבנן אמרו ליזל בתר מנהג התגרין כדאמרינן נמי בעלמא הכל כמנהג המדינה בפ"ק דב"ב ועוד בכ"ד כו'. ועיי' ט"ז יו"ד (סי' רכ"ח ס"ק מ"ב) שעל תקנת הקהל שהיא לתועלה ממון חלה השבועה. וה"נ מנהג העיר ומכש"כ מנהג המדינה סתמא כאלו תקנו ותקנתן קיימת מדרבנן. ואלו היה הגאון חת"ס רואה את דברי הרמ"א בל"ם שהי' מבטל דבריו אלה. וגם מ"ש החת"ס מתשובות המיוחסות אין ראייתו מוכחת. והשתא הכי אחרי שאנו יוצאים ביד רמ"א דקנין סיטומתא הוי דרבנן ממילא למדנו מתורת רבותינו הראשונים ז"ל דד"מ דינא נמי מדבריהם הוא כהב"ש ודלא כהא"מ והחת"ס שתמהו עליו מסברא בלא שום ראי', שהרי כתב השטמ"ק ב"ב (דף נ"ה) בשם העליות דכשם שאמרו התם האי סיטומתא קניא באתרא דנהיגי למיקנא בה ה"נ דד"מ נמי כמנהגא הוי עכ"ל. ודברים אלה ככתבם וכלשונם ממש הביא הרשב"א ז"ל בחידושיו לגיטין (דף י' ע"ב) בשם רבנו נר"ו והוא רבינו יונה מגירונדי ז"ל בעל העליות רבו של הרשב"א ז"ל. ועיי' רשב"ם ב"ב (דף נ"ד ע"ב) ד"ה והאמר שמואל דד"מ דינא ובשו"ת התשב"ץ (ח"א סי' קנ"ח). נמצא לפי"ז כיון דנקטינן דסיטומתא דרבנן דד"מ נמי מדבריהם הוא, עכ"ד הרה"ג הנ"ל. ואנחנו במרוצת דברינו נכלול את אשר השבנו לו בתוספת דברים וביאור: [ב] וראשונה נאמר במה שהשיג כת"ר על החת"ס מש"ך (סי' קצ"ח סק"י) שאינו יכול להתנות לעשות קנין מדבר שאינו קנין, אין זו תפיסה כלל לענ"ד, דברור היא שלא נתכוין החת"ס לתנאי יחיד אלא לתנאי האומרים ובני העיר כיון שהוא מנהג אצל כל הסוחרים, ומנהג בני העיר קרו לי' חז"ל תנאי כדאמרינן בב"ב (דף א' ע"ב) להתנות על המדיח כו', ובריר"ש (סי' תע"ז) נמצא להדיא כלשונו של החת"ס ממש וז"ל וכל שהסכימו בהן הקהל הולכין אחר הסכמתן שהרי התנו ותנאי שבממון הוא עכ"ל. ונ"מ טובא בין תנאי יחיד לתנאי הקהל ר"ל מנהג הקהל, דאף במאי דיחיד דעלמא אינו יכול להתנות מהני בקהל, כמבואר בחו"מ (סי רל"א סעי' כ"ח)