דבר אברהם - א עב

וס"ל נמי דאף בדליכא כספר אין משיכה קונה כמש"ל, וקשה לדידי' לר"ל דס"ל לעמיתך במשיכה ולנכרי בכסף במאי קנה להאי שבי ובע"כ דכיבוש לא בעי קנין עמו. אחרי כתבי ב"ז ראיתי שהגאון מוהר"י אלגזי ז"ל בספר קהלת יעקב ענין משיכה עמד כבר בסתירת דברי הריטב"א ותפס במושלם דפליגי אהדדי ולענ"ד מוכרח לומר כמו שכתבנו אע"פ שאין הלשון סובלו כ"כ. כמו"כ העיר שם גם על שיטת הר"י בע"ז מתקנו משיכה בשומרין ולא נחת לכל מה שכתבנו ולענ"ד דברינו נכונים ב"ה

ואולם עדיין תירוצנו במשיכת עבד עברי לאו אליבא דכו"ע הוא, שהרי התוס' בב"ק ע"ט החליטו דר' אמי ס"נ דשואל קונה במשיכה מה"ת וכ"ה בשמ"ק ב"מ (דף צ"ט) בשם הרא"ש וא"כ ר' אמי לית ליה להך סברא אלא ס"ל דאפילו כשאינו קונה עיקר הגוף נמי שייך משיכה, וא"כ הדרא קושיא לדוכתה לר' אמי אמאי אין משיכה קונה בעבד עברי לישראל או לנכרי. מיהו י"ל אליבא דמאן קיימינן לה אליבא דר"י ולדידיה הרי איכא למימר דר' אמי סבירא ליה שפיר כר"י דמשיכה תקנתא דרבנן היא ומ"מ שואל קונה במשיכה מדאורייתא משום דליכא כספא, ואם כן בעבד עברי הנמכר לישראל מדאורייתא ודאי אינו קונה במשיכה דליתא בישראל ומדרבנן נמי לח קשה דליקני כמ"ש לעיל לא תקנו רבנן בע"ע, ועיקר הקושיא לרב אמי יהא רק מע"ע הנמכר לנכרי דלעמיתך בכסף ולנכרי במשיכה וע"ז י"ל דס"ל לר' חמי כאמימר בבכורות (דף י"ג ע"ב) דלא דרשינן לעמיתך להכי אלא נעמיתך אתה מחזיר כו' וזה קונה מה"ת רק בכסף ולא במשיכה כמ"ש התוס' בב"מ (דף מ"ז ע"ב) בשם הר"ח לאמוראי טובא, ובדעת הרא"ש לא ברירא לי אי סבר כר"י או כריטב"א לענין משיכה בדליכא כספא

ואולי י"ל עוד דאע"ג דרב אמי פליג אהך סברא וס"ל דשואל קונה במשיכה מ"מ אפשר דלענין ע"ע מודה שאינו קונה, דאפשר דשאני שאלה דאית ליה לשואל מיהא איזה קנין בגוף הדבר לשעתו וכההיא דאמרינן שכירות ליומא ממכר הוא, ועי' בע"ז (דף ט"ו ע"א) דמשמע דשאלה ושכירות דמיין בזה להדדי ועיי' בתוס' שם, משא"כ ע"ע שאין לו בו קנין כלל בעיקר הגוף אפשר דר' אמי נמי מודי דלא שייכא ביה משיכה. ועיי' בנמוק"י פ"ק דב"מ בסוגיא דהילך ובקצוה"ח (סי' ע"ב סק"ב). ועיי' בר"ן ר"פ שבועת הדיינין. ועיי' במה שכתבנו בסי' ל"ט אות ז'

[ה] עוד י"ל ביישוב קושייתנו במה שאין ע"ע נקנה במשיכה. דהנה לכאורה קשה טובא לשמואל דאמר עבד כנעני נקנה במשיכה והוא משום דמיטלטל ואשכחן מטלטלין דנקנין במשיכה, והרי מבואר בבכורות (דף י"ג ע"א) דממונו ילפינן ק"ו מגופו אם גופו קונה ממונו לא כל שכן וחזינן דגופו חמיר לענין קנין מממונו. ולפי"ז אי אפשר למילף להיפוך גופו מממונו וכ"כ הרשב"א בגיטין (דף ל"ח) לענין קנין כיבוש דגופו מממונו לא ילפינן, וא"כ קשה מנ"ל לשמואל דעבד כנעני נקנה במשיכה והרי לא נאמרה משיכה אלא בממונו וגופו מממונו לא ילפינן. ע"כ נראה לומר דהא דקונין עבד במשיכה היינו דוקא כשהוא כבר עבד וקונהו מרבו ראשון דהוי רק ממונו ושפיר נקנה ככל מיטלטל במשיכה, אבל קונה עבד כנעני בתחילה מגיותו לא קני במשיכה אפילו למ"ד נכרי במשיכה דגופו מממונו לא ילפינן. ועפי"ז מדוקדק לשון השו"ע יו"ד (סי' רס"ז) שבסע'' כ"ג כתב שנקנה בכסף ובשטר ובחזקה ובסעי' כ"ה כתב ממשיכה בפ"ע ואלו הרמב"ם (פ"ה מהלכות עבדים ה"א) ערבינהו ותנינהו בהדי הדדי עבד כנעני נקנה בחמשה דברים, ולמ"ש י"ל שבדקדוק חילקם השו"ע דבסעי' כ"ג שכתב עבד כנעני בין קנאו בעודו עו"כ בין קנאו אחר שהטבילו רבו משו"ה תנא ביה רק כסף ושטר וחזקה שהן קונים בו מוהתנחלתם ולא תנא משיכה בהדייהו משום דגופו אינו נקנה במשיכה, ומה שקונה בכסף אע"ג דישראל מנכרי לא קני קרקע אלא בשטרא [יעוי' בחו"מ (סי' קצ"ד)] כבר עמד ע"ז בהגהות רעק"א, ובנוגע לחליפין יעוי' במקנה (דף כ"ב) ועוד וא"כ בעבד עברי שאין האדון רשאי למוכרו או ליתנו לאחר כמבואר ברמב"ם (פ"ד מהלכות עבדים ה"י) וקניניו הם תמיד רק במכירתו הראשונה דהוי גופו לא שייך ביה כלל קנין משיכה דגופו מממונו לא ילפינן כנ"ל. ואפילו במכרוהו ב"ד בע"כ שב"ד הם המוכרים נמי חשיב כגופו שהרי לאו ממונו של ב"ד או של נגנב היא וחשיב כמוכר בעצמו את גופו. **(הגה"ה. והנני מסופק בנמכר ע"פ ב"ד בגנבתו למי נותן הלוקח את כסף הקנין אם לב"ד אם ליד הנגנב או ליד העבד. מי נימא דב"ד או הנגנב הם המוכרים ולהם הוא נותן דמי הקנין או שב"ד רק כופין את הגנב להמכר אבל הוא עצמו חשיב כמוכר. והנה בשטר מבואר ברמב"ם (פ"ב מהלכות עבדים ה"א) עבד עברי שמכרוהו ב"ד והמוכר עצמו נקנה בכסף ובשו"כ ובשטר, כיצד בשטר כותב לו על הנייר או על החרם הריני מכור לך הריני קנוי לך ונותן לו השטר, ונראה לכאורה מזה שהעבד עצמו הוא המוכר דאל"ה היו ב"ד כותבין הרי זה מכור לך הרי זה קנוי לך. ואע"פ שהוא בע"כ מ"מ מהניא מכירתו דתלוהו וזבין זביניה זבינא כמבואר בב"ב (דף מ"ח), ואע"ג דהכא לא שייך טעמא דאגב אונסא גמר ומקני שאין כסף המכירה בא לידו אלא ליד הנגנב והוי כמו תלוהו ויהיב שאין מתנתו מתנה, כבר כתבו התוס' שם (ד"ה אלימא) דכל דבר שהוא מחויב לעשות הוי כמו מכר כל היכא דהכפיה הוי ע"פ דין. אבל בקנין כסף בעל כרחו אם נימא שהוא נותן ליד העבד צע"ק היאך הוא קונה והרי אין הלוקח קונה אא"כ מוכר זוכה בכסף כמבואר בתוס' קידושין (דף י"ט ע"א ד"ה אומר), ולדעת הפיטור מובא בב"י ורמ"א חו"מ וסי' ר"ה סי"ב) תלוהו וזבין אמרינן תלוהו וקני לא אמרינן, וכיון דלא קנה עבד את הכסף ע"י כפיה הוא עצמו נמי לא נקנה ללוקח. ועיי' בנתה"מ שהעיר כזה ויישב שם וגם אנחנו הארכנו בזה במק"א והראינו פנים שקונה גם להעיטור. ואפשר דאף כשנותן כסף להנגנב בשבילו הוה כנותן לו. ויש בזה אריכות דברים ואכ"מ. [עיי' מ"ש בזה בספרי חלק שני סי' ר"ח וסי' כ' אות ט"ז]:)** ובע"כ אתה צ"ל כן דאלת"ה יקשה לר' יוחנן דד"ת מעות קונות במטלטלין אמאי איצטרך קרא בע"ע שנקנה בכסף מאי שנא משאר מטלטלין או קרקעות, בשלמא לשי' הרי"ף בב"מ (פ' הזהב) דמטלטלין גופייהו לר"י מע"ע הוא דגמרינן להו אם גופו קונה ממונו לא שכן ניחא, אבל לשי' רש"י דיליף מהקדש דכתיב ונתן הכסף וקם לו קרא בע"ע שנמכר בכסף למה לי, וכן יקשה בין לרש"י ובין להרי"ף לר"ל דמשיכה מפורשת מה"ת ולנכרי בכסף קרא בע"ע הנמכר לנכרי שנקנה בכסף למ"ל, אע"כ דגופו מממונו לא ילפינן וה"נ בדידן דכוותה ואין משיכה קונה בעבד כנעני אלא בקונהו בהיותו כבר עבד מרבו ראשון דהוי ממונו. ולפי"ז לענין ראייתנו בכיבוש נמי לא קנוהו השובים במשיכה שאינה ענין לגוף ובע"כ דכיבוש לא בעי כלל שום קנין אחר עמו. אך י"ל דכיון דגלי קרא דגופו נמי ישנו בכיבוש וכיבוש מסלק את ענין הגזל ושאינו שלו ונקנה הוא בע"כ והוי גופו כהפקר לפני השובים לזכות בו תו אין לחלק בין גופו לממונו כיון שאינו תלוי ברצון המקנה, דעיקר היתרון שבגופו על ממונו לענין זה נראה שהוא משום דיותר קל אדם מקנה את ממונו משמקנה את גופו ואין זה שייך אלא במוכר א"ע מרצונו אבל כשזוכין בו בע"כ שלא מרצונו אין נ"מ כלל בין גופו לממונו, והיא מלתא דמסתברא טובא

עוד י"ל קצת עפימ"ש הריטב"א בשמ"ק ב"מ (דף צ"ט) שהמשיכה היא חזקה של מטלטלין ולמשיכה קרי חזקה, וכיון דממעטינן אותם בחזקה ולא אחר בחזקה ה"נ ממעטינן