דבר אברהם - א סח

לו אל תחזיר לחנם דהוי הציווי והכיבוד לעולם [כלומר דלא יחזיר לעולם] אנו צריכין לבוא לידי דיחוי עשה לל"ת אבל כשאין הכיבוד אלא בהבאת גוזלות וכדומה א"כ כשיגמור מלאכתו של אביו תפקע מצות כיבוד ממניעת השבה זו ויכול הוא להחזירה אז ומה זה ענין לעשה דוחה ל"ת והרי אפשר לקיים את שניהם, ובע"כ צ"ל דמיירי שאם יתעסק בכיבוד לא יוכל אח"כ להשיב כגון שתתקלקל האבדה. ולפי"ז צריך הוא לשלם לבעלים כל דמי שוויה [חוץ מדמי כושרא כמש"נ] משום שפשע בשעירתה. ומזה באתי בהשקפה ראשונה לידי ספק דאי תימא צייתא לאב ונשארה אבודה אם יחול אח"כ חיוב אבדה מחדש, כיון דלבעלים אין היזק מאבדתה זולת הכושרא דחיותא, ואזדא ליה תירוצנו ותיהדר קושיא לדוכתה דלא תוכל להתעלם אין כאן. אבל באמת אין ספק זה נוגע כלל לדברינו, חדא דכל זמן שהחפץ בעין עדיין לא נתחייב שומר בתשלומיו, ועוד דאי"צ כלל לאוקמי שתתקלקל האבדה דמשכחת לה שלא ימצא אח"כ את בעליה וכדומה, ותו דיפטר גם מלשלם אם תתקלקל שאינו פושע אלא אנוס בגזירת רחמנא משום מצות כיבוד. ובע"כ אתה צ"ל כן דמיירי באופן דלא בעי לשלם, דאל"כ אין כאן חיוב כיבוד דקיי"ל כמ"ד בקידושין (דף ל"ב) דכיבוד משל אב. ואפילו אם נאמר דהיכא דהבן מוותר על מעונו רביץ עליה כבר מצות כיבוד אף למ"ד משל אב, מ"מ אינו יכול לדחות לל"ת כדאמרינן בכתובות (דף מ' ע"א) אי אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל, וה"נ יכול הבן שלא לוותר על ממונו ויש לחלק ולהאריך ואין בו צורך לכאן

סימן י

יחקור בענין כיבוש מלחמה אם הוא עצמו מעשה קנין או צריך אליו קנין אחר

ענף

[א] נסתפקתי בהא דכובש קונה בכיבוש מלחמה, עיי' גיטין (דף ל"ח) וסנהדרין (דף נ"ט) ויבמות (דף מ"ו ע"ב) וש"ד, אם הוא עצמו כלומר הכיבוש הוי גם מעשה קנין חדש נוסף על הקנינים הרגילים שנתחדש רק במלחמה ומיד שנכבשה הארץ לפני המנצח כדרך הכבישה כבר קנה את הארץ וכל אשר בה וזהו שנקרא חזקת מלחמה ואי"צ לעשות עוד שום קנין חזקה בקרקע, וכן האנשים המה לו לעבדים בלא שום קנין אחר לכל חד וחד כדינו, או דלמא עיקר החידוש בכיבוש הוא רק שמסתלק דין הגזל דבמלחמה לאו גזל הוא וכן מסתלק דינא דשאינו שלו, שאין קנין תופס לאדם בכ"מ בדבר שאינו שלו בע"כ של בעלים ובכיבוש מלחמה רשאי ויכול הוא לקנות אפילו בע"כ של בעלים, אבל קנין מיהא בעי לכל דבר ודבר כהלכות קניינו כקונה מן ההפקר לפי שאין הכבישה מצד עצמה מעשה קנין וכל כמה דלא עשה קנין עדיין לא קנה הכובש. דמכל דוכתי שנזכר בהן ענין הכיבוש לא מוכח אלא שקונה בע"כ חבל דלא ליבעי קנין כלל לא מוכח מידי, דקראי דילפינן מינייהו כיבוש מלחמה בגיטין (דף ל"ח ע"א) וישב ממנו שבי מיירי כשבא כבר השבי לידם וקנאוהו בקנין הראוי וכן ביפת תואר בסנהדרין (דף נ"ט) וש"ד וכן בעמון ומואב שטהרו בסיחון קנה סיחון את הארץ בקנין חזקה שנתיישב בה וכן בכל כיבוש

קרקע

[ב] ונראה דממקומו הוא מוכרע בגיטין (דף ל"ז ע"ב) דאמר ר"ל מנין לנכרי שקונה את הנכרי למעשה ידיו שנאמר וגם מבני התושבים כו' ואימא ה"מ בכספא אבל בחזקה לא אר"פ עמון ומואב טהרו בסיחון אשכחן נכרי לנכרי נכרי לישראל מנלן דכתיב וישב ממנו שבי. וכתבו התוס' (ד"ה אבל בחזקה) וז"ל פי' בקונטרס חזקה של עבדות כגון הלבישו הגעילו כו' וקשה דאפילו ישראל מישראל לא קנה עבד עברי אלא בכסף ושטר כדאמר בפ"ק דקידושין כו' ועוד דאמר התה אשכחן עברי הנמכר לעכו"ם הואיל וכל קניינו של עכו"ם בכסף ופר"ת הואיל וכל קניינו של עכו"ם בע"ע אבל בעלמא קניינו של עכו"ם במשיכה לר"י דקיי"ל כוותי' כו' אלא צריך לפרש דהכא בחזקה של כיבוש מלחמה איירי וכן פר"ח עכ"ל. מפורש דכיבוש מלחמה הוי מעשה קנין דאי אמרת דאחר הכיבוש בעינן נמי קנין הדרא קושיית התוס' לדוכתה במאי קנה הנכרי את הישראל כיון דאין קנין חזקה בעבד עברי וכסף ושטר לא שייכי בכיבוש ובמה קנו השבי של ישראל

ולכאורה אכתי איכא למישקל ולמיטרי בזה היכי מוכח מקרא דוישב ממנו שבי דחזקת מלחמה קונה בלא קנין אחר עמה, דנהי דכסף ושטר לא שייכי בכיבוש וחזקה אינה קונה בע"ע וחליפין נמי ליתא בע"ע ולא שייך בכיבוש שמא י"ל דקנאו במשיכה לר"י דקיי"ל כוותיה דלישראל בכסף ולעכו"ם במשיכה, עיי' ש"ך חו"מ (ריש ס' קצ"ד), ואפילו לר"ל דלישראל במשיכה ולעכו"ם בכסף מ"מ היכא דליכא כספא כו"ע מודו דקנה במשיכה כמ"ש התוס' ע"ז (דף ע"א ע"א ד"ה פרשדני), דאמרינן בקידושין (דף כ"ב ע"ב) אמר שמואל עבד כנעני נקנה במשיכה, ולענין עבד עברי לא אשכחן בהדיא ושמא נקנה נמי במשיכה. (ואף בפי' הסוגיא אפ"ל כן שהקנין היה מצד משיכה והמלחמה סילקה רק ענין הגזל, דהא דאמרינן בחזקה לשי' התוס' אין פירושו קנין חזקה ממש כפירש"י אלא פירושו מנלן שקונה בע"כ אבל באיזה קנין שיהיה, כמבואר בחי' הרשב"א שם וז"ל ופי' כספא וחזקה נראה דלאו כספא ממש וחזקה ממש אלא כל קנין שהוא מדעת קרי כספא כו' אבל חזקה כלומר מה שזוכה בו בחוזק יד שמחזיק בו שלא מדעת עכ"ל). הן אמנם דבדברי ר"ת מפורש דרק בעלמא קניינו של עכו"ם במשיכה ולא בע"פ והלכך מדברי התוס' מיהא מוכח דכיבוש גופי' הוי מעשה קנין דקנין אחר לית כאן. אבל מנ"ל הא. ועוד דלא איתפריש בדברי ר"ת אם רק נמכר לעכו"ם אינו נקנה במשיכה אבל ע"ע הנמכר לישראל נקנה במשיכה או לא. ולצורך זה עלינו להרחיב הדברים קצת

והנה ממתני' דקידושין (דף י"ד ע"ב) דתנן עבד עברי נקנה בכסף ובשטר ולא קתני משיכה ליכא למישמע מידי, דה"נ תנן בעבד כנעני נקנה בכסף ובשטר ובחזקה ולא תני משיכה ואמרינן עלה מילתא דאיתא במטלטלין לא קתני. ומהא דתניא בקידושין (דף ח' ע"א) מכסף מקנתו בכסף הוא נקנה ואינו נקנה בתבואה וכלים ומאי נינהו חליפין ליכא למעוטי נמי משיכה. כמ"ש המהרש"א בפי' התוס' דדף י"ד ע"ב ד"ה הואיל דמהאי קרא ליכא למעוטי כל הקנינים חוץ מכסף אלא חד קנין הוא דמצינן למעוטי וכיון דממעטינן חליפין ליכא למעוטי שטר מיני' יעו"ש וה"נ לענין משיכה. ולחידודא דשמעתתא לא אמנע מלכתוב פרפרת חדא דאף לר"ת דקאמר בהדיא דע"ע הנמכר לעכו"ם אין לו בו שום קנין אחר חוץ מכסף אפשר לפרש בסוגיא דגיטין שקנאו לשבי של ישראל במשיכה. דבעבד כנעני אמרינן במשיכה כיצד תקפו ובא אצלו קנאו קראו ובא אצלו לא קנאו כג' וקראו לא והתניא כו' קורא לה והיא באה כו' אמרי בהמה אדעתא דמרה אזלה עבד אדעתיה דנפשיה קאזיל אמר רב אשי עבד קטן כבהמה דמי. ולפי"ז לא משכחת לה בפועל משיכה לעכו"ם בע"ע, שאם קראו ובא אצלו אינה משיכה, ותקפו בע"כ לא שייך בע"ע שבן חורין הוא ואינו נקנה שלא מדעתו, וקטן לא משכחת לה