דבר אברהם - א סז

ומנכה לו מזה דמי ההצלה שהיה צריך להוציא בניכוי שיווי הכושרא, נמצא שהשומר צריך לשלם סך כזה משיווי גוך הבהמה שנשאר למפקיד שהוא שוה תמיד לסך שיווי הכושרא, אבל לאו בשביל הכושרא גופה שהפסיד מפקיד משלם ליה שומר, דזה באמת אינו ממון, אלא בשביל חלק השיווי של גוף הבהמה שהוא תמיד רק כסך שיווי הכושרא. והא דנקטו הראשונים ז"ל בלשונם דמשלם ליה דמי כושרא אינו אלא לסמן כמות התשלומין שהוא כערך הכישרא ולא בשביל היזק זה גופיה. נמצא דאין זה שייך אלא בש"ש ולא במזיק וגזלן, ובש"ש נמי לא יצויר אלא בכה"ג במנכה אח השכר שהיה צריך להציל ולא במשלם מחמת פשיעה או גניבה בלא ניכוי. קיצורן של דברים שאין זה דין בתשלומי השומרין אלא שהוא דין בניכוי המפקיד דזה הוא שיכול לעכב שלא לנכות להשומר משום דזה הפסיד ולא משתרשי ליה עכשיו כדהוה משתרשי ליה אלו הוציא להצלה. ובזה ניחא שלא עמדו הראשונים ז"ל בשומת הכושרא אלא הכא ולא בכל תשלומי שומר. והוא נכון מאד וברור בעז"ה בביאור הענין וסרו כל התמיהות והיה העקוב למישור

[ה] ואחר שנדפס הספר בהוצאה ראשונה העירני ידידי הרה"ג מוהר"ר אברהם יצחק פערלמאן ז"ל מלאשא מתשו' הר"י מיגש מובא בשמ"ק ב"מ (דף ק"ח ע"ב) שנשאל במי שקנה קרקע אמיצרו של חבירו וכתב השטר על שם אשתו דלאשה לית בה משום דינא דבר מיצרא ובא המצרן ותובע שהבעל קנה והערים לכתוב על שם אשתו ואית לי' דינא דבר מיצרא. והר"י מיגש בתשובתו נו"נ לענין להחרים חרם סתם על מי שעשה זאת לבטל דין המצר כדין טענת שמא, ועלה על דעת צד האשה דלא שייך כאן חרם ושבועה על חשד מה שעברה היא איסור באפי נפשה ואין שבועה אלא על תביעת ממון, והוא ז"ל השיב שאין לך הפסד ממון גדול מזה לפי שהוא טוען עליה שהיא מבטלת אותו מלקנות קרקע שיש לו לקנות מן הדין ותיחם לעצמה המקח בנגלה ואיננו לה בנסתר, ואח"ז כתב וז"ל וא"ת הנה זה הקרקע אם היה ראובן קונה אותה לא היתה נקנית לו אלא בנתינת הדמים ועתה כשאינו קונה אותה הנה הרויח שלא יצא ממנו ממון זה וא"כ איזה הפסד ממון יש לו בזה כדי שתקרא טענה זו טענת ממון ומאי נפקא לי' מינה. תשובתך בזה דנ"מ לכושרא דארעא א"נ להיות שהיא סמוכה למיצר שלו איפ' שתוכשר בעיניו ונמעטו בעיניו הדמים שהוא פורע ועל דרך מה שאמרו שהקרקע הוא דבר השוה כל כסף באמרם שוה כסף דבר השוה כל כסף ומאי ניהו קרקע דלית בה אונאה עכ"ל. הרי משמע דכושרא דחיותא הוי שיווי בגוף הדבר וטענת ממון מיקרי

ולכאורה ראי' נכונה היא, אבל כד דייקינן נראה שאין זה בהחלט לכל צדדיו. והגע בעצמך לפי"מ דמסיק הר"י מיגש א"נ להיות שהיא סמוכה למיצר שלו איפשר שתוכשר בעיניו הדמים שהוא פורע ועל דרך מה שאמרו שהקרקע הוא דבר השוה כל כסף פי' דבעיניו שוה הרבה, אטו נימא דזה נמי שיווי בגוף הדבר ומי שיתחייב לשלם ישלם גם שיווי זה כפי שהיא שוה בעיני הבעלים ולא כפי שהיא נמכרת בשוק ולר"י דאמר (ב"מ דף נ"ח ע"ב) אף המוכר ספר תורה אין לה אונאה לפי שאין קץ לדמיה בהמה ומרגלית אין להם אונאה מפני שאדם רוצה לזווגן אטו הגונבם או שורפם ישלם כפי שוויין בעיני בעליהם ולא כנמכרים בשוק, וא"כ אף לכושרא דארעא דכחד חשיב להו [ולהלן נראה דהכל דיבור אחד עם כושרא דארעא] נמי ליכא סייעתא. ומאי דחשיב לה הר"י מיגש לטענת ממון כוונה אחרת בדבריו. ותחלה נאמר שדברי הר"י מיגש לכאורה תמוהין טובא, היאך סלקא אדעתין למימר בנדונו דאינה טענת ממון משום שדמי השדה נשאר בידו ואין לו הפסד ממון, מה בכך והרי המצרן תובע גוף השדה שהיא נעשית כשלו בקנין הלוקח, עיי' בטוש"ע חו"מ (סי' קע"ה), וגוף השדה טענת ממון היא, ואטו התובע למי שגזל ממנו כלי והלה משיבו טול דמיו ולא יהא לך הפסד אינה טענת ממון, והרי שומר שאומר הריני משלם משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו (ב"מ דף ל"ד ע"ב). והיינו משום שזה תובע את שלו ואינו רוצה למכרו בדמיו. אמנם הענין הוא, שלתבוע את גוף השדה הוא יכול רק מן הבעל שקנהו לפי דבריו. אבל מן האשה אינו יכול לתבוע גוף השדה ממ"נ, אם האמת כדברי התובע שהבעל קנה והיא הערימה לכתוב על שמה א"כ אין לה שדה כלל ואין לתבוע ממנה גוף השדה, ואם האמת שהשדה שייך לה דהיינו שהיא קנתה באמת א"כ אין כאן עיקר תביעה כלל דאז ליכא דינא דבר מיצרא. וזו היתה כנראה דעת צד האשה שאף אם באמת הערימה בכתיבת השטר מ"מ הרי אין בידה משלו כלום ואין לו טענת ממון ממנה ואם עברה איסור בהערמה הרי דינה מסור רק לשמים. אולם הר"י מיגש דן לה כטענת ממון מטעם אחר ולא משום תביעת גוף השדה ממנה אלא מטעם מזיק או גרם היזק שהיא מבטלת אותו מלרכוש הקרקע שיש לו עליה זכות מן הדין, ואם תחויב לשלם בשביל היזק כזה כגרמי או לא תחויב כגרמא הרי בכל, אופן יוכל לתובעה שלא תזיק לו לכתחלה ושתסלק היזקא להבא שלא להפסיד ממינו. וע"ז שאל איזה הפסד יש לו ובמה מזקת לו והרי ממונו בידו ואין כאן הפסד ממונו, והשיב דשפיר חשיב הפסד ממונו שלסבת כושרא דארעא מצד עצמה או לסבת היותה סמוכה למיצר שלו היא שוה בעיניו יותר מדי מקחה שנשאר בידו ונמצא שיתרון זה היא מפסידתו. ואי תימא אכתי לאו טענת ממון היא להשביע עליה משום דשיווי זה שהוא רק לבעלים אינו ממון בגוף החפץ דהא לעולם שמין השיווי רק כפי מה שנמכר בשוק, נ"ל לומר בזה מילתא חדתא. דלעולם כל שבשביל איזו סבה כגון משום כושרא דחיותא או להיות שדה סמוכה למיצרו שוה הדבר לבעלים יותר הרי זה שיווי ממון ממש בגופו של דבר, דהכי אמרינן בקדושין (דף ח' ע"א) דרב כהנא שקיל סודרא מבי פדיון הבן אמר ליה לדידי חזי לי חמש סלעים הרי דחשיב ככסף ממש, (ועי' בר"ן לענין קידושין ואכ"מ), והא דמזיק משלם רק כפי מה שנמכר בשוק ולא כמי שהוא שוה לבעלים הוא דין בשומא שהקילה תורה שישלם רק כפי שנמכר בשוק, וכתב היש"ש ב"ק ר"פ החובל דמשו"ה קטע ידו רואין אותו כאלו הוא עבד נמכר בשוק משום דלמדין משומת בית סאה בשדה דגמרינן לה בב"ק (דף נ"ח ע"ב) מקרא ובער בשדה אחר. וכן לכל המשלמין, אבל כשאין אנו דנין לענין תשלומין אלא על עצם הדבר כמו שהוא שיווי זה של בעלים הוי כסף ממש ומשו"ה מהני לדידי חזי לי לפדיון הבן. ונמצא דבנידון של הר"י מיגש שהקרקע בעינה ואין אנו דנין לענין תשלומי החק אלא לענין לסלק היזק שהיא גורמת לו שפיר מיקרי הפסד ממון במדה שהקרקע שוה אצל התובע, וע"ז שפיר כתב דאף שדמי המקח נשאר בידו מ"מ הפסד ממון יש כאן שאצל המצרן היא שוה יותר מדמי המקח. ולפי"ז יוצא דבתשלומי שומרין וגנב וגזלן שפיר אכשר דאין כוללין גם כושרא דחיותא אבל לענין אבדה י"ל דכישרא דחיותא הוי שיווי בגוף הדבר וישנה בכלל השבה דאבדת אחיך הוי דממנו הוא אבוד. ועיי' בנתה"מ וסי' קמ"ת סק"א)

[ו] הבאתי דברים אלו כאן לפי שעלה על לבי להסתפק בזה לרגלי דברינו לעיל באות ב', שכתבנו דלהכי קאמר הש"ס אבדה עשה ול"ת משום דאי תימא דצייתא ליה לאב שוב חוזרת ונעשית אבדה חדשה ועובר בלא תוכל להתעלם. דלכאורה היה מקום לעורר ע"ז עפי"מ שכתבו התוס' יבמות (דף ו' ע"א) ומבואר ביותר ברמב"ן ורשב"א שם דבאומר לו אביו אל תחזיר לחנם בלא שום הנאה לאב אין כאן מצות כיבוד כלל אלא מיירי בשאמר לו אל תחזיר אלא הבא לי גוזלות, ולכאורה קשה בשלמא אי אמר