דבר אברהם - א סו

חייב להחזיר שכבר חל עליו חיוב השבה ותו נא פקע כמבואר בשו"ע חו"מ (ריש סי' רס"ב) והוא מש"ס ערוך ב"מ (דף נ"ה) אע"ג דזל כו' ועיי' בב"ח ופרישה שם בשם הכ"מ, [ועיי' בב"ק (דף ק"ה ע"א) אמר רבא כי', ואפשר דשומרים שאני, עיי' בקצוה"ח (סי' פ"ח סק"ד) ואכ"מ], וה"נ אע"ג דשכר השבתה עולה הרבה ונגרע מחירה מ"מ כיון דכבר נתחייב בהשבה תו לא פקע מיניה. ואולי אין זה שייך אלא בשוה פחות מפרוטה אבל כשאין שיווי כלל בגוף החפץ מצד עצמו כבנ"ד אנא משום כושרא דחיותא שאני, ולא נתברר לי לע"ע דבר זה והנני רק כמעיר], אבל לענין להתחייב בה לכתחלה ולהשיבה דבעינן שיהא בה דין ממון שו"פ אפשר דבשביל כושרא דחיותא אינו מתחייב כנ"ל. ואף דמשמע דבדף נ' דממעטינן שהיתה שנו מרובה מוהתעלמת פעמים שאתה מתעלם מיירי לענין תחנת ההגבהה דאז קאי בלא תוכל להתעלם ומ"מ בשוה בשוה מחויב הוא להגביה משום כושרא דחיותא, אין זה מכריח די"נ דאע"ג דנ"ת להתעלם קאי על תחלת ההגבהה מ"מ קרא דוהתענמת בא להורות לפטור השבתה גם אחר שהגביהה. וראיה נדבר דאפשר לומר כן ממ"ש השמ"ק על הא דממעטינן מוהתעלמת כהן והיא בבית הקברות ופריך הש"ס פשיטא האי עשה והאי נתו"ע וז"ל הריטב"א קשה דהא בהשבת אבדה עשה ול"ת ביחד כו' וי"ל דלרוחא נקט דלא מיבעיא כדאיתא לאבדה בבה"ק קידם שנטלה דליכא אלא ל"ת אלא אפילו נטלה כבר וכשבא להחזירה נכנסה לביה"ק כו', הרי דס"ד למימר דוהתעלמת בא לפטור גם אחר שנטלה

[ד] וראיתי בטור חו"מ (סי' ש"ג) באו לסטים כו' אם אפשר לו לקבץ רועים שיעזרו לו להציל חייב לקבצם וליתן להם שכר עד כדי הבהמה כו' ואם נא עשה כן חייב ושמין כו' ואם היה צריך לשגם כל דמי הבהמה צריך לשלם לו דמי טרחא שצריך לטרוח ולקנות בהמה אחרת. וכ"ה בראב"ד בהשגות (פ"ג מהלכות שכירות ה"ו). וכתב הה"מ שם וז"ל והרמב"ן ז"ל כתב נראה דש"ש שהיה לו לקדם כו' ולא קידם דאינו משלם את כולה אלא מנכין לו שכרן ואם לא היה יכול לקדם אלא בכדי דמיהן אינו משלם אלא שומת כישרא של בהמה א"נ דמי טרחא וצ"ע עכ"ל ונראין דברי הר"א ז"ל שסבר הדין בפשוטה שמלכין לו השכר עכ"ל. הרי דהרמב"ן נמי ס"ל הכי ומאי דסליק בצ"ע נראה דהה"מ הבין דאעיקרא דדינא דמנכין מה שהיה צריך להוציא צ"ע לו, אבל בהא דמשלם דמי כישרא קרוב יותר לומר דלא מספקא ליה כלל. וראיתי להמל"מ שם שכתב דהבנת הה"מ בדברי הרמב"ן אינה נכונה דפשיטא ליה דמנכין השכר עיי"ש. ומדומני דלכן תפס המל"מ הכי משום שלא ראינו למי שיאמר שאין מלכין לו מה שהיה צריך להוציא והוא דבר שאין הדעת נותנתו כמש"כ הה"מ, אבל מצאתי בשמ"ק ב"מ (דף צ"ג) בשם שיטה דמספקא ליה אם מנכין מה שהיה צריך להוציא וכן בהי' הר"ן ב"מ שם מספקא ליה בהכי, ולענין תשלומי דמי כושרא לבעלים מבואר שם בשמ"ק ג"כ כדבר פשוט דחייב השומר לשלם, והלכך אדרבא נראה דהא פשיטא ליה להרמב"ן דצריך לשלם דמי כושרא אלא דמספקא ליה בעיקר הניכוי של הדמים שהיה צריך להוציא כהר"ן והשמ"ק. והמעיין בלשון הר"ן והשמ"ק יראה שכן מורין גם דברי הרמב"ן והבנת הה"מ נכונה ודלא כהמל"מ. מכל זה חזינן ששלשה מרבותינו הראשונים ז"ל קיימי בשיטת הטור ולא מצינו להדיא מי שחולק ע"ז, [ומן התימא איפוא שבשו"ע השמיט לדברי הטור אלו, ואולי נמשך אחר לשון הרמב"ם שנא נזכר בו דבר זה ובעיקר הדין לא פליג]. ומזה נראה לכאורה ברור ומבורר דכושרא דחיותא הוי שיווי בגוף החפץ ולא רק גרם ממון כדעת המל"מ שם דאל"כ לא היה השומר חייב לשלם אותו. ובס' נתיבות המשפט תמה באמת מטעם זה על הטור דגזלן נמי אינו חייב לשלם אלא דמי שוויו ולא יותר. ונראה שתפס לדבר פשוט דאין זה שיווי בגופו של חפץ. [וכן ראיתי שם שתפס שהטור יחידאה הוא וכתב דהפרישה כ' בשם הראב"ד דאי"צ להחזיר לבעלים דמי טרחא] אבל אינו כן ששפתי הראב"ד ברור מננו כהטור, ובמחכ"ת לא שם עינו הבדולח דהפרישה קאי בשהיה יכול להציל בפחות מכדי דמיה דג"כ צריך לשלם דמי טרחא וכושרא וע"ז כתב שבהשגות הראב"ד כמעט לא משמע כן, ואף לזה באמת אין משמעות כ"כ מהראב"ד עיי"ש]. אבל אחר שנתברר שדעת הראשונים ז"ל כהטור בע"כ צ"ל לכאורה שהוא שיווי בגוף החפץ, דאע"ג דלעולם אומדין את השיווי כפי מה שהוא שוה למכור בשוק ולא רק לבעלים מ"מ גם שיווי זה דכושרא יש לו ערך לכל העולם דמי שיש לו כושרא מעריכו בדמים ידועים, ומה שבהמה זו כשהיא נמכרת בשוק שוויה לכל העולם פחות ממה שהיא שוה לבעלים אין זה משום שאותו כושרא אינו שוה כלום לכל העולם, דבאמת אלו היה אפשר למכור להם בפועל אותו כושרא היה נערך גם אצלם בדמים, אנא משו"ה שוויה לכל העולם פחות משום שא"א בפועל למכור אותו כושרא לאחרים דרק לבעלים היא, ואלו היה אחר במקומם היה הכושרא שוה גם לו כמובן. ולפי"ז בנ"ד שפיר הוי כושרא ממון וחייב בשבילו בהשבת אבדה ונפשט מיהא חדא ספקא. אך לפי"ז יוצא לן דבר חדש דבמזיק וגזלן נמי שמין דמי כושרא כיון שהוא שיווי של גוף החפץ והוא דבר חדש ויעוי' במהרש"ל בב"מ שם שהקשה מב"ק (דף כ"ח ע"א) מאי לאו במועד דליכא פסידא. הרי שתפס בפשיטות דאין שור המזיק משלם גם כושרא דחיותא

ע"כ נראה יותר נכון דשפיר י"ל דכושרא דחיותא אינו שיווי בגוף הדבר ואין גנב וגזלן ולא מזיק ושומר שפשע משלם אותו והכא בשומר שלא קידם ברועים ומקלות עד כדי דמיה שאני כמו שיבואר. דכיון שלא שכר מצילים כפי שהוא מחויב הו"ל פושע וחייב לשלם לבעלים דמי כל החפץ [בלא שיווי כושרא דחיותא], אלא דמ"מ הבעלים חוזרים ומנכים ליה לשומר מתשלומין אלו את הדמים שהיה צריך להוציא על רועים ומקלות משום דקא משתרשי ליה למפקיד דמים אלו ע"י תשלומי השומר, היינו דשני עניני תשלומין הן א) מה שהשומר משלם למפקיד דמי החפץ כפושע, ב) מה שהמפקיד חוזר ומשלם [כלומר מנכה] ליה לשומר דמים דקא משתרשי ליה. והנה בתשלומין הראשונים שהשומר משלם למפקיד דמי הפקדון באמת לא שייך להכניס גם שיווי כושרא דחיותא דזה אינו שיווי בגוף החפץ, אולם בתשלומין השניים שהמפקיד חוזר ומשלם [מנכה] לשומר מאי דקא משתרשי ליה שייך כבר ענין השיווי של כושרא דחיותא, דכיון דהוה ליה למפקיד כושרא דחיותא בבהמתו וזה לא נשאר לו עכשיו כשלא הצילוה א"כ לא משתרשי ליה מתשלומי השומר [ששלם בלא כושרא דחיותא] כל מאי דהוה משתרשי ליה ע"י הוצאת ממון לרועים ומקלות דהיינו דמשתרשי ליה עכשיו רק דמי רועים ומקלות נכי שיווי כושרא דחיותא, ר"ל דכל עיקרו של דבר מה שמנכה ליה לשומר הוא משום דיכול השומר לומר אלו הצלתי היית מפסיד דמי רועים ומקלות עכשיו שאני משלם לך דמי כל הבהמה הרי אני במקום הרועים שאני מציל לך הפסדך ע"י תשלומין וצריך אתה לשלם לי דמים אלו שהיית מוציא להצלחה. וע"ז שפיר שייך לומר דחוזרין ואומדין שיווי הכושרא דלפי אומד זה לא ישלם המפקיד לשומר דמי רועים ומקלות אלא בניכוי שיווי הכושרא משום דמצי מפקיד לומר לו אלו הוצאתי דמי רועים ומקלות הייתי מציל גם הכושרא והשתא כושרא לית לי. ולפי"ז כשמוציא להצלה כדי דמיה ונכנס בהצלה זו גם שיווי הכושרא נמצא דעל שוויה של בהמה גופה הוא מוציא לא כל דמיה אלא פחות מעט כפי ערך שיווי הכושרא, דהיינו שאותו הסך שהוא כערך שיווי הכושרא הוציא לא על גוף הבהמה אלא על הכושרא כנ"ל, וא"כ אלו הוציא השומר להצלה כדי דמיה עדיין היה נשאר לבעלים שיווי איזה חלק בגוף הבהמה כפי ערך שיווי הכושרא. והשתא בהא דדידן שהגיעו דמי ההצלה עד כדי דמיה ולא הציל שהשומר צריך לשלם למפקיד דמי הבהמה בלא שיווי הכושרא ומפקיד חוזר