דבר אברהם - א סג

לאחד ממחברי דורנו שדרך במסלה זו. וע"כ צ"ל שעשה בו הגזלן קנין חזקה דהיינו שעשה מעשה המועיל לאילן כדאמרינן בב"ב (דף נ"ג) נתו נרור והועיל וכ"כ הרמב"ם (פ"א מהלכות מכירה ה"ח) כיצד בחזקה כו' והוא שיועיל במעשיו. וכיון שכן א"א שוב לומר שאם היו הוצאותיו או האומד יתרות משיווי הדקל עצמו בשעת הגזילה שאינו משלם אלא כשעת הגזילה, דאמרינן התם בב"מ ההוא דאתא לקמיה דרב א"ל זיל שום לה כו' לסוף חזייה דגדרה וקא מנטר לה א"ל גלית אדעתך דניחא לך זיל שום ליה וידו על העליונה, וא"כ ה"נ כיון שעשה בדקל דבר המועיל לו הרי גילה דעתו דניחא לו ושוב מחויב לשלם לו וידו על העליונה, להרא"ש כדאית ליה ולהרמ"ה כדאית ליה, עיי' בב"י חו"מ (סי' שע"ה). ומ"מ עדיין איכא לדחוקי ע"פ מש"כ הנמוק"י בב"מ שם דכשאמר ליה בעל הקרקע עקור אילנך שוב א"י לחזור בו לעקרן, דהו"ל כההיא דב"ב (דף קכ"ח) באומר לחבירו בב"ד רצונך השבע וטול שאינו יכול לחזור בו וכ"פ הרמ"א ובסי' שע"ה ס"ג), וא"כ איכא לאוקמי בשא"ל הגזלן מתחלה בב"ד עקור אילנך וטול ואח"כ גזלו. אבל כ"ז שינויי דחיקי נינהו ואין להאריך עוד בזה

[ד] ע"כ לחומר הנושא נ"ל לתרץ אף כי לא בדרך מרווחת אבל קרובה לענ"ד למסלת האמת. דהנה לשון הש"ס אינו מדוקדק במה שאמרו ואע"ג דשדיא מארעא לארעא דידיה מאי בעו בזה, מאי נפקא מינה במעשה זו אי שדיא מארעא לארעא או לא, ואי למימר דזה היה הקנין של הגזילה במאי דשדיא מארעא לארעא דידיה דקני בחצרו הרי מיותר הוא לגמרי, דאטו עד השתא לא ידעינן שאין גזלן אלא בעושה קנין ולמה הזכיר רק כאן מעשה קנין הגזילה ולא בשאר דוכתי טובא כמו במאן דגזל לוליבא כו' דבתר הכי וכן בכל הש"ס, ותו למ"ל לצייר דוקא דשדיא לארעא דידיה ומשום חצר וכי סניא לן משיכה. לכן נ"ל דבשביל חומר זה גופיה שעמדנו בו ובכדי לאשכוחי שנעשית הגזילה כשהוא דקל ושינוי דקציצה לאחריה איצטריך ר"פ למימר ואע"ג דשדיא כו' וזוהי כוונתו, דע"כ צ"ל שקנאו לפני קציצה דאל"ה לא באה הגזילה קודם השינוי כקושיית מע"כ, ולקנותו במחובר לקרקע א"א שאינו נגזל, ובעקרו עם שרשיו וקנאו במשיכה ואח"כ קצצו [כלומר שקצץ שרשיו ממנו] נמי לא משכחת לה דכיון שנעשית הגזילה בשעה שהיה עקור מן הקרקע בודאי אין שינוי אח"כ בקציצת השרשים דודאי שמו שוה קודם קציצת השרשים כמו אחר קציצתן. ולכן קאמר אע"ג דשדיא מארעא לארעא דידיה, ר"ל שקודם הקציצה עקר את הדקל מארעא של נגזל ולא קנאו עדיין במשיכה אלא דשדייה לארעא דידיה ר"ל שנטעו בחצרו שקנאו מטעם חצר ועדיין שם דקל נטוע עליו אע"פ שלא השריש ונקנה בחצר כמטלטלין ואח"כ קצצו דהו"א דבקציצה נשתנה שמו שבשעת הגזילה היה דקל נטוע ועכשיו הוא קורה קצוצה קמ"ל דהשתא נמי דיקלא מיקרי ולא הוי שינוי השם. ואמנם גם זו דרך דחוקה היא אבל לחומר הנושא נלע"ד שהיא קרובה לאמת לפי שדקדוק לשון הש"ס נוטה כלפי זה

[ה] ולכאורה יש להעיר בין על תירוצנו ובין על תי' הגאון עמודי אור ז"ל מהא דב"ק (דף קי"ג ע"ב) אמר שמואל דד"מ דינא אמר רבא תדע דקטלי דיקלי וגשרי גישרי ועברינן עלייהו אדל אביי ודלמא משום דאייאוש להו מינייהו מרייהו א"ל אי לא דדינא דמלכותא דינא היכי מייאשי, ופירש"י ז"ל וז"ל היכי מייאשי כלומר מי הוי יאוש הא יאוש כדי הוי ואין כאן שינוי רשות שברה"ר הן ושינוי מעשה נמי ליכא דהשתא נמי גובא דדיקלא מקרי עכ"ל, וכוונתו למימרא דר"פ דעסקינן בה, עיי' בתוס' ובהגהות הב"ח, ור"ל שלא נשתנה שמו משעת חיבורו לקציצתו משום דבתר קציצתו נמי גובא דדיקלא מקרי, ובזה יקשה אמאי איצטריך להכי תיפוק ליה שהגזלה נעשית רק אחר הקציצה ואין כאן שינוי השם כקושייתו הנ"ל, והכא ליכא למימר כב' התירוצים הנ"ל דהא קטלי דיקלי בכ"מ שהן כמבואר למעיין. איברא דדברי רש"י ז"ל יכולנו לתרץ ולומר דאין כוונתו על השינוי שנעשה ממחובר לקצוץ ע"י קטילה דזה אינו כנ"ל, אלא כוונתו לשינוי שנעשה אחר קציצתו שבשעת הגזילה היה דקל קצוץ ועכשיו עשאו גשרא, וע"ז קאמר דמ"מ הא נמי לאו שינוי הוא דהשתא נמי גובא דדיקלא מקרי ושמו עליו, וא"כ תו לא קשה מידי דהשתא ודאי משינוי שאחר גזילה איירינן. [והכי מוכח קצת, דאל"כ אלא דכוונתו לשינוי שבין מחובר לקציצתו הרי מימרא דר"פ חמש היא והו"ל לסיים כדאמרינן לעיל בהגוזל עצים אך בתוס' באמת סיימו הכי על דברי רש"י]. אבל עדיין יקשה לן בדברי הראב"ד בשמ"ק שם וז"ל ודילמא משום דאיאוש כו' פי' הראב"ד ז"ל ואעפ"י שאין היאוש קונה ושינוי גמור נמי אין כאן דמחובר לתלוש לא שמיה שינוי הואיל ושמו עליו יאוש עם השינוי הזה מיהת יקנה עכ"ל, הרי דחשיב לשינוי מה שנעשה ממחובר לתלוש והיינו ממש כמימרא דר"פ ויקשה כנ"ל, אולם הא נמי לק"מ דט"ס נפל בשמ"ק, דמקור הדברים הוא בחי' הרשב"א ושם מובאים דברי הראב"ד בסגניו אחר וז"ל הא דדחי' שאני התם דאיאוש כו' פי' הראב"ד ז"ל ואעפ"י שאין היאוש קונה ושינוי גמור נמי אין כאן דמחובר שיכול לתלוש לא שמיה שינוי הואיל ושמו עליו יאוש עם השינוי הזה מיהא נקנה. ואינו מחוור בעיני. אלא נראה דיאוש ושינוי רשות איכא שהרי המלך מוסר הגשרים לרבים עכ"ל, הרי להדיא דכוונתו כמ"ש בביאור דברי רש"י ז"ל שהשינוי בא כאן אחר הקציצה מה שעשאו לגשר מחובר וגם בזה שמו עליו. מיהו בפירוש הדברים דשמו עליו דהכא מסתפקנא אם דברי רש"י והראב"ד ז"ל עולים לכוונה אחת ואם לדינא אין פלוגתא בינייהו, וזה תלוי בהא אם הראב"ד מפרש לה להא דא"ל רבא אי לא דד"מ דינא היכי מייאשי כפירש"י דרבא חולק על אביי בעיקר הדין דאפילו אי מייאשי מרייהו לא מהני, או דמפרש לה כפי' התוס' דרבא לא פליג אאביי בעיקר הדין ואי הוו מייאשי אה"נ דהוה מהני אלא דלא מייאשי כלל, כמו שיבואר. דרש"י דקאמר השתא נמי גובא מקרי ס"ל דאף בזמן שהוא מחובר לגשר נמי שם גובא עליו. וכדאמר רב יוסף לעיל (דף ס"ז ע"א) מריש שמו עליו אפילו כשהוא מחובר לבירה, כדמשמע לשון רש"י דהשתא נמי גובא דדיקלא מקרי. ונראה דהוכרח לזה ולא מצי לפרש דהשתא באמת אין שמו עליו אלא שהוא חוזר לברייתו דאפשר לפרקו מן הגשר ויחזור לשמו הראשון. משום דבכה"ג הוה קני מצד שינוי השם דשינוי השם החוזר לברייתו עם יאוש קונה כמ"ש התוס' סוכה (דף ל' ע"ב ד"ה ולקנייה בשינוי השם) וכ"ה ברא"ש פ' מרובה (ס' ב') ובטוש"ע חו"מ (סי שנ"ג). וזהו רק לרבא אבל אביי ס"ל דקני הכא ביאוש אי משום יאוש גרידא אי בהדי שינוי וסבר דאין שתו עליו או דשמו עליו נמי מהני בכה"ג אי משום יאוש ושינוי רשות אי לטעם אחר. אולם בדברי הראב"ד והרשב"א אפשר וקרוב יותר לשמוע דלאו לפרושי לאביי בלחוד קאתו ודרבא פליג ע"ז כפירש"י אלא דלרבא נמי הוה קני מה"ט אלו הוו מייאשי מרייהו מינייהו, ומפרשי לה כפי' התוס' דהא דאמר רבא היכי מייאשי היינו שיכולין לתבוע ולא מייאשי כלל, דהכי משמע ממה שלא פירשו דין השינוי דפסקו בי' אליבא דרבא דהלכתא כותיה לגבי אביי וממ"ש הרשב"א דאינו מחוור, ועיי' לעיל כי' א' אות י"ח]. ולפי"ז מ"ש הראב"ד דשמו עליו בע"כ אין כוונתו כפירש"י דהשתא נמי כשהוא גשרא שמו עליו, דא"כ אמאי קני מצד שינוי מעשה והרי חוזר לברייתו הוא ושינוי מעשה החוזר לברייתו אפילו עם יאוש נמי לא קני, כמבואר התם בסוכה דפרכינן ולקנייה בשינוי מעשה ומשנינן שינוי החוזר לברייתו הוא והתם בתר יאוש מיירי, ועיי' עוד בתוס' ב"ק (דף צ"ג ע"ב ד"ה עצים ועשאן כלים) וברא"ש שם ובטוש"ע חו"מ (סי' ש"ס ס"ו) לענין שינוי מעשה שלא נשתנה שמו, אלא דכוונת הראב"ד היא דלעולם כשהוא גשרא אין שם גובא עליו אלא דשמו חוזר לברייתו כשיפרקוהו ולא קני ורק עם