דבר אברהם - א סב

מלכים הי"ד), וכן אמרינן התם בנושא איילונית הואיל ואין מצוה לישב עמה אינו חוזר, וא"כ למ"ל קרא בגוזל בית שאינו חוזר תיפוק ליה שאין מצוה בחינוכו ואדרבא בעמוד והשב קאי וכן קשה למ"ל קרא דלקת ולקחה לאלמנה לכה"ג תיפוק ליה דאין מצוה לישב עמה ובעמוד והוצא קאי. מיהו לריה"ג דאמר הירא ורך הלבב זה המתירא מן העבירות שבידו לפיכך תלתה לו התורה כל אלו שיחזור בגללן ניחא כל הנ"ל, דאיצטריך קרא למעוטי דמסברא לא הוה ידעינן להו שהרי לא חששה תורה באמת לחינוכו ולקיחתו אלא תלתה כו', ואפשר דפליג אההיא דירושלמי. אך מדאמרינן בסוגיין דפרט לגזלן וכן בההיא דאלמנה לכה"ג לימא דלא כריה"ג משמע דלכו"ע מיהא אתיא שפיר וקשה כנ"ל. וכן קשה על הרמב"ם דפסק כר"ע וכההיא דירושלמי ומ"מ מביא להלכה דאינו חוזר על בית גזול. ולפי מש"כ הקרבן עדה שם (הלכה ו') דהא דאר"י הנושא את האיילונית אינו חוזר נלמד הוא ממתניתין שאינו חוזר על האלמנה לכה"ג איכא למימר דהא גופא הוא דידעינן מקרא דלקח ולקחה שבתלמודין ומינה ילפינן גם בית וכרם שאין מצוה בחינוכן וחילולן וניחא כבר בפשיטות קושייתנו מאלמנה. ולענין הקושיא מבית פרט לגזלן דאצטריך קרא ואמאי לא ילפינן מאלמנה כדירושלמי כנ"ל, ר"ל דלההו"א דהתם דמיירי בגזלן ממש שלא נתן דמי אה"נ היה מוכרח לומר דש"ס דילן פליג בזה אירושלמי ולא ילפינן בית מאשה מכח הך ברייתא דאצטריך לה קרא דבית, אבל לבתר דמסקינן לריה"ג כגון דעשה תשובה ויהב דמי כיון דמעיקרא בתורת גזלה אתי לידיה לא שוב נימא דלרע"ק נמי בהכי הוא דמיירי ברייתא דאפילו יהב דמי אינו חוזר ולהכי אצטריך קרא דבית דליכא למילף מאלמנה לכה"ג שאין חינוכו באיסור, אבל ללא יהב דמי דאיכא איסורא בחינוכו אה"נ דלא איצטריך קרא כלל דילפינן מאשה וכהירושלמי, ודחוק הוא

אולם מדלא הביא הרמב"ם לאוקימתא דש"ס אליבא דריה"ג דאפילו יהיב דמי אינו חוזר משמע דמפרש דאף למסקנא זהו רק אליבא דריה"ג אבל לר"ע בכה"ג חוזר כיון דהשתא שלו הוא וכיון שפסק כר"ע לא הביא להך אוקימתא. ובזה מיושב אצלי מה שהוקשה לי בסוטה שם (דף מ"ג ע"ב) לא חילל ולא חיללו פרט למבריך ומרכיב והא אנן תנן אחד הנוטע ואחד המבריך ואחד המרכיב כו' אלימא ילדה בילדה תיפוק ליה דבעי מיהדר משום ילדה ראשונה כו' ולוקמא בכרם של שני שותפין כו' אר"פ זאת אומרת כרם של שני שותפין אין חוזרין עליו. ולכאורה קשה לוקמא כגון שהיתה ילדה התחתונה גזולה שאין חוזרין על כרם גזול כמו בבית כמבואר ברמב"ם (פ"ז ממלכים) וחוזר משום עליונה. ולמ"ש ניחא דלא אוקים בהכי דלא אתי כר"ע, דאי יהיב דמי תחתונה חוזר בשבילה לחוד דר"ע לא ס"ל כריה"ג בהא. ואי לא יהיב דמי הרי נשארה תחתונה של נגזל וא"כ בשביל עליונה נמי לא יחזור לא מיבעי נא נתן לו בעל התחתונה רשות להרכיב דודאי אינו חוזר אף בשביל עליונה שהרי בגזילה היא נטועה, אלא אפילו נתן לו רשות להרכיב נמי לא יחזור דכיון דתחתונה נשארה של נגזל לא עדיפא מכרם של שני שותפין שאין חוזרין עליו דלא קרינן ביה כרמו. אבל לריה"ג דס"ל דאפילו יהיב דמי נמי אינו חוזר משום דמעיקרא בתורת גזילה אתי לידיה שפיר אפשר לאוקמי כשגזל את התחתונה ושלם דמיה דהויא מעכשיו שלו ומ"מ אינו חוזר בשבילה דמעיקרא בגזילה אתיא ובשביל עליונה חוזר שנטעה בהיתר וקרינן ביה נמי כרמו. ומדלא אוקים בהכי ש"מ דר"ע פליג אריה"ג ולא ניחא ליה לש"ס לאוקמי דלא כר"ע דהלכתא כוותיה

[ב] הדרן לדידן לתירוצו של הגאון בעל עמודי אור שלענ"ד אינו עולה יפה. דהנה בהא דסוכה הבנויה ברשות גזלן נגזלת כתב המג"א שם דבהג"א פ"ב דסוכה מבואר דזהו רק כשבנה ראובן את סוכתו בחצרו של שמעון שלא מדעתו אבל אם בנה הסוכה מדעת שמעון אינה נגזלת מפני שהקרקע שאולה להבונה לסוכתו. ואע"פ שבתוס' סוכה שם כתבו שבנה ראובן סוכה בחצרו של שמעון מדעתו כבר הגיה הב"ח דצ"ל שלא מדעתו, ומוכרח הוא ממקומו דאל"ה למ"ל להתוס' להזכיר כלל מדעתו כיון דכש"כ הוא דשלא מדעתו נגזלת, ואי לאשמועינן רבותא דמדעתו נמי נגזלת ולא חיישינן למה שהקרקע שאולה לסוכה הכי הו"ל למימר אפילו מדעתו, ע"כ המחוור כהב"ח דצ"ל שלא מדעתו כיון שכן מפורש באור זרוע וילמד הסתום ממנו. ומש"כ המג"א דמלשון הרמ"א שדילג תיבות שלא מדעתו וכתב סתמא משמע דס"ל דה"ה אם עשאה מדעת שמעון, הנה בדרכי משה הביא דברי הג"א בלשונם שלא מדעתו ומסיק שכ"כ התוס' בסוכה, ומזה נראה דגם לפניו היתה הגירסא בתוס' שלא מדעתו כהב"ח. ומעתה נוכח דתירוץ הנ"ל דחוק הוא. שהרי צריכין אנו לאוקמי שנטע נגזל את הדקל ברשות הגזלן שלא מדעתו ואמרינן בב"מ (דף ק"א) היורד לתוך חורבתו של חבירו ובנאה שלא ברשותו ואמר לו עצי ואבני אני נוטל ר"נ אמר שומעין לו ור"ש אמר אין שומעין לו ומסקינן בבית שומעין לו בשדה אין שומעין לו, ופירש"י בשדה היורד לחוך שדה ונטעה שלא ברשות כו', איכא דאמרי משום ישוב א"י איכא דאמרי משום כחשא דארעא מאי בינייהו א"ב ח"ל, ופסק הרמב"ם (פ"י מהלכות גזילה ה"ט) כלישנא בתרא, וא"כ נוטע דקל שלא מדעת אין הנוטע יכול לתבוע גוף הדקל משום כחשא דארעא אלא ממונא הוא דקא תבע מיניה, וא"כ כשגזל בעל הקרקע את הדקל לא הוי גזלן כלל ומאי נ"מ אי קני בשינוי או לא והרי אפילו אם קנה בשינוי דמים מיהא בעי למיהדר ובלא"ה נמי אינו חייב אלא דמי הוצאותיו וידו על התחתונה או שאומדין כו' עיי' בב"מ ק"א שם. ומ"מ בסוכה שבנה שלא מדעתו שפיר כתבו דהוי סוכה גזולה משום דבבית שומעין לו לומר עצי ואבני אני נוטל. ולפי"ז נדחה גם תירוצנו בהא דפרט לגזלן דא"א לאוקמי שבנה ונטע שלא מדעת הגזלן, דנהי דבבית ניחא כנ"ל אבל הרמב"ם ז"ל הרי כתב לדין זה גם בגוזל כרם שאינו חוזר כמש"ל ובכרם הרי אין שומעין לו ולא הוי גזלן כלל. ויש לקיים שם דברינו בדרך רחוקה ואכ"מ

[ג] ואין לדחות ולומר דמיירי כגון שהיו הוצאותיו או האומד מרובות ובשעת גזילה היה הדקל עצמו שוויו פחות וקנה הלה בתורת גזילה ואם קונה בשינוי כל הגזלנין משלמים כשעת הגזילה אע"פ שחזר והוקר, ולפי"ז שפיר נפקא מינה ממאי דקני בשינוי, דאלו מצד תשלומין של יורד לתוך שדה חבירו היה משלם יותר משעת הגזילה כהוצאותיו או באומד ועכשיו אינו משלם אלא שוויו של דקל בשעת גזילה, דז"א דנחזי אנן איזה קנין עשה הגזלן בדקל המחובר בשעת גזילתו. והנה אפשר להיות בו רק שני קנינים אי בחצר אי בחזקה. ונראה דבקנין חצר א"א לקנות כגזלן עפימש"כ הקצוה"ח (סי' שמ"ח סק"ב) שאם נכנסה בהמה מעצמה ברשותו של גזלן ונתכוון לקנותה לגזלה דלא מיחייב במחשבה גרידתא ואפילו היתה חצר המשתמרת משום דבמחשבה אינו נעשה גזלן עד שיעשה מעשה כמו נעל בפניה ומטו לה משם המהרי"ט (ח"מ סי' פ"ח) והביאו ראיות לדבריהם עיי"ש, וא"כ אינו נעשה גזלן מצד קנין חצר במה שהאילן עומד בחצרו דדמי כבהמה שנכנסה מעצמה ולא עשה מעשה ומחשבה בלבד יש כאן. מיהו אנן בעניותין הארכנו במק"א בסתירת דברי הקצוה"ח וראיותיו והבאנו לדברי הרשב"א בשמ"ק כתובות (דף ל"ד) שמדבריו משמע להיפוך דכה"ג נמי נעשה גזלן. אבל מ"מ נראה דלא נעשה הכא גזלן משום קנין חצר דאין קרקע נקנית בחצר כדמשמע בגיטין (דף כ"ב ע"א) ובתוס' (ד"ה עציץ) דאין בעל העציץ קונה את הזרעים משום כליו. ועיי' בתוס' ב"ק (דף י"ב ע"א ד"ה למה לי עומדין) דעבדים נקנים בחצר, וצ"ל קרקע דניידי שאני. וכן ראיתי