דבר אברהם - א לז

נמי כשמשך שלא בפני המוכר צריך שיאמר לו לך משוך וקני ומ"מ גזלן קני במשיכה להתחייב בה אע"פ שלא אמרו לו לך משוך. וטעמא דמילתא הוא דגזלן באמת לא בעי קנין גמור, שהרי אינו קונה ממש את הגזלה ורק לענין חיוב אונסין בלחוד הוא דאוקמי' רחמנא ברשותי', אלא דבעינן שיוציא את הגזלה מרשות הנגזל דאל"ה עדיין לא מקי גזלן בפועל, ורק על יסוד זה הוא דדיינינן ביה הלכות קנינים, ר"ל אימתי הויא הוצאה מרשות נגזל כשהוא עושה מעשה כזה שאם היה נעשה מרצון הבעלים ובאמירתם לך משוך או הגביה וקני הזה קני והחפץ היה יוצא מרשות הבעלים זוהי שנקראת הוצאה מרשות בעלים והוי גזלן ומיחייב עלה כבר בהאי מעשה אבל לא מצד קנין ממש כשהוא לעצמו אלא מצד ההוצאה מרשות בעלים המוגדרת על ידו, ועיי' בתוס' ע"ז (דף ע"א ע"ב ד"ה ואס"ד) והארכנו בזה קצת במק"א, [עי' בסי' כ"א אוה ל"ב]. והלכך אין שום חסרון במשיכת גזלן במה שלא אמרו הבעלים לך ומשוך. או דאפשר לומר דחשבינן ליה כאלו פירש הנגזל לך ומשוך וקני להתחייב דכיון דלטובתו הוא מוכחא לך דעתו של נגזל דבודאי מקנהו לענין אונסין כעין שהעיר בנתה"מ, וה"נ באג"ק הרי עשה הגזלן קנין כזה שהי' מועיל להוצאה מרשות לרשות אלו היה מרצון הבעלים ובאמירתם קני, ולפי הדרך השניה הוי כאלו פירש הנגזל קני באגב להתחייב. וא"כ אין מזה שום ראיה לנכסי הפקר שיהו נקנים באג"ק קנין גמור ממש. ולפי"ז שוב אין ראי' מכאן דרב פפא פליג עלי' דרבא וסבר דלא בעינן באגב דמי כולן, דכיון דפירש מהני אף לרבא בלא נתן דמי כולן כמש"ל א"כ הכא בגזלה כבר עשה מעשה כזה שאילו פירש הנגזל הי' קונה או דהוי כאלו פירש כנ"ל, וברור הוא. [ועי' כספרי חלק שני סי' י' אות ד' מה שהעירוני ע"ז ותשובתי]

[ז] עוד כתב שם הקצוה"ח ושוב מצאתי להדיא בחידושי הרשב"א דהפקר נמי נקנה באגב בב"ק (דף מ"ם) וז"ל ושטרא נמי לא קנה דלאו אדעתא דשטרא מחזיק כלומר וכל שהחזיק בקרקע יכול להוציא השטר מידו דהמחזיק בקרקע קנה השטר בכל מקום שהוא דשטר אפסרא דארעא עכ"ל, וזה שהחזיק בקרקע דקונה השטר בכ"מ שהוא אינו אלא מתורת אגב כמבואר כב"ב ע"ז, והתם בפ' הפרה מיירי בנכסי הגר ומוכח דקונה אג"ק בהפקר. ואע"ג דכתבנו דהפקר בעי צבורין היינו משום דשטרא אפסרא דארעא ה"ל כקרקע וא"ל לומר קני השטר אג"ק, עכ"ד הקצוה"ח. הנה דברי הרשב"א אלו בודאי צריכין ביאור. דמה שכתב הקצוה"ח בפשיטות דשטר אפסרא דארעא וא"צ לומר קני אג"ק כבר הזכרנו למעלה שהתוס' גיטין (דף כ"ב) ספוקי מספקא להו בהא, ולא עוד אלא שהרשב"א גופיה בחי' לקידושין (דף כ"ז) נשאר בזה בצ"ע והמעיין בדבריו יראה שנוטה יותר לומר דבעי שיאמר קני אג"ק, וא"כ קשה טובא היאך פסק הכא בהחלט דבעל הקרקע מוציא את השטר משום דזכה אג"ק הרי במקום שצ"ל קני באגב בודאי לא קנה בהפקר כמש"ל. ועוד קשה מ"ש התוס' והרשב"א דשטר שאני דאפסרא דארעא הוא, ולכאורה הוא נגד מסקנת הש"ס בקידושין כ"ז שם, דבעינן למיפשט אי בעי צבורין או לא מהא דרחב"א אר"ה שלשה שטרות כו' אידך אם קדם מוכר וכתב לו את השטר כאותה ששנינו כו' כיון שהחזיק עמו בקרקע נקנה שטר בכ"מ שהוא ש"מ לא בעינן צבורין שאני שטר דאפסרא דארעא הוא והא עלה קתני זו היא ששנינו נכסים שאין להם אחריות נקנים עם נכסים שיש להם אחריות כו' ש"מ לא בעינן צבורין ש"מ, אלמא דלמסקנת הש"ס לא אמרינן להך סברא דשטרא אפסרא דארעא הוא ואל"ה לא הוה צריכנן לבוא עלה מתורת אגב. וא"כ קשה תרתי מגו חדא. חדא היאך קאמרי התוס' והרשב"א הכא דשטרא אפסרא דארעא הוא מה שאינו למסקנא, ועוד היאך מערבי לכו התוס' גיטין והרשב"א קידושין לענין אמירת אגב וקני לדון ביה דין אגב ולצרף לזה סברת אפסרא דארעא והרי מוכח מהש"ס דלפום סברא דשטרא אפסרא דארעא הוא אין אנו צריכין כלל לתורת אגב

[ח] ע"כ נלע"ד ברור דס"ל להרשב"א ותוס' דסברא שדטרא אפסרא דארעא קיימא גם למסקנא, וכן משמע לשון הש"ס דלא קאמרי לה בלשון ס"ד ודילמא שאני שטר דאפסרא דארעא הוא, ועניינו של אפסרא דארעא הוא משום שהוא חשוב כחלק מן הקרקע לגופה וכשם שמחזיק במכוש אחד קונה כל חלקי השדה ה"נ קונה הוא גם לשטר שלה שהוא ג"כ חלק ממנה ועדיף עוד מזה. ומ"מ פריך הש"ס שפיר והא עלה קתני זו היא ששנינו נכסים שאין להם אחריות נקנים עם נכסים שיש להם אחריות כו' דהיינו שהקנין הוא משום אג"ק וש"מ דלא בעינן צבורים אע"ד דסברא דאפסרא דארעא קיימת ויש כאן קנין חזקה כמו שיבואר, דאין כוונת הש"ס לומר דמדתני עלה כו' שהקנין הוא משום אג"ק מוכח שליתא לסברא דשטרא אפסרא דארעא כל עיקר. ר"ל שאין השטר נידון כלל כחלק מן השדה וכאפסר שלה ואין קנין חזקה לשטר ע"י חזקת השדה בכ"מ. אלא הכוונה היא דמדתני עלה כו' חזינן דמלבד קנין החזקה שמכח אפסרא דארעא דיינינן ביה גם קנין אג"ק ומינה מוכח דלא בעינן צבורין. ובאמת יש כאן לפנינו שני קנינים. קנין חזקה כבאפסרא דארעא. וקנין אג"ק. ומה שהוצרכנו בזה לקנין אג"ק ולא סני בקנין חזקה דאפסרא דארעא הוא לטעם שיבואר. דהנה בב"ב (דף ע"ז) אמרינן לענין אותיות דאינם נקנין אלא בכתיבה ומסירה דמילי נינהו ומילי במילי לא נקנין, ולא והאמר רבה בר יצחק אמר רב כו' אם קדם וכתב את השטר כו' כיון שהחזיק זה כקרקע נקנה שטר בכ"מ שהוא וזוהי ששנינו נכסים שאין להם אחריות נקנים עם נכסים שיש להם אחריות בכסף ושטר וחזקה אגב שאני דהא מטבע דלא ניקני בחליפין אגב ארעא ניקני. ונחלקו הראשונים ז"ל להלכה לענין אותיות הנקנות באגב אי בעו גם כתיבה בהדי' או לא. איכא דאמרי דאגב לא עדיף ממסירה וכיון דבמסירה בעינן גם כתיבה בהדה הכי נמי באגב בעינן גם כתובה בהדיה ואיכא דאמרי דאגב עדיף ממסירה ושאר קנינים ולא בעינן כתיבה בהדי'. ולפי שתי שיטות אלו ביאור הסוגיא כך הוא דלמאן דסברי דאותיות הנקנות באגב בעו גם כתיבה מפרשי דקושיית הש"ס היא דאגב לא יועיל כלל אפילו כמסירה לחוד לפי שהוא קנין גרוע מינה וע"ז משני דמועיל מיהא כמסירה דהיינו דקני בהדי כתיבה, ובלא כתיבה אינו מועיל אלא לגופו של נייר לצור ע"פ צלוחיתו כמסירה, ומאן דברי להלכה דאותיות הנקנות באגב לא בעי כתיבה כלל משום דאגב עדיף ממסירה מפרשי דלענין גופו של נייר לצור ע"פ צלוחיתו לא היה ס"ד כלל דלא קני שטרא באגב דמ"ש אגב משאר קנינים, אלא דהכא מיירי בשטר שיש בו זכותים ללוקח דהוי אותיות שאינם נקנים במסירה ופריך הש"ס למ"ד אותיות אינם נקנים במסירה אמאי נקנה שטר בכ"מ שהוא באגב לחוד בלא כתיבה נהי נמי דגופו של שטר לצור ע"פ צלוחיתו שפיר נקנה מ"מ הזכותים שבו למה נקנות, וע"ז משני דאגב שאני ועדיף ממסירה ושאר קנינים. ומובאות שתי דעות אלו בטוב"י חו"מ (סי' ס"ו), ועיי' ברי"ף ורא"ש, ובשמ"ק (ד"ה אגב שאני) בשם הר"ן וז"ל אבל ר"ח ז"ל כתב דאגב לא קאי אלא במקום מסירה ובעי' כתיבה ואגב ולפי דבריו הכא הכיקאמר אגב שאני דשטר שכתב לו מוכר אינו שטר שעבוד ובמסירה בעלמא סגי לי' שלא כדברי שכתבתי למעלה וכיון שכן באגב נמי סגי לי' ומינה אותיות בעלמא דלא סגיא להו בלא כתיבה ומסירה בעי' או כתיבה ומסירה או כתיבה ואגב, ודבריו תמוהין מאד בעיני דאי הכי מאי קושיא ואמאי איצטריך למימק אגב שאני כי הא כו' דפשיטא דאגב מהני כמסירה שהרי מסירה אינה מועלת אלא לגופו של נייר פשיטא דבאגב נקנה שהרי הוא כשאר מטלטלין עכ"ל,