דבר אברהם - א לו

בהלואה הכי נמי דקנה ורבא לא דן אלא סתמא דמילתא אבל היכא דפריש פריש עכ"ל

אח"ז מצאתי דבעיקר הערתנו על מה שאנו מקנין חמץ אג"ק בלא נתן דמי כולן עמד כבר הגאון מוהר"ב מפ"ב בשו"ת מהרי"א יהודה יעלה (חאו"ח סי' קכ"ה) והגאון מהרי"א השיב כמ"ש אנחנו ע"פ דברי הרי"ו דבמפרש שיקנה כולן קני והביא גם דברי התורי"ד

[ד] עוד היה נראה לדון דלקצת ראשונים ע"כ מוכח דלית הלכתא כרבא מטעמא אחרינא. דגרסינן בב"ב (דף נ"ג ע"א) וא"ר אסי אר"י ב' שדות ומיצר אחד ביניהן החזיק באחת מהן לקנותה קנאה לקנות אותה ואת חברתה אותה קנאה חברתה לא קנה. וכתבו התוס' והא דאמרינן בפ"ק דקידושין גבי עשר שדות בעשר מדינות החזיק באחת מהן קנה כולן התם בנותן לו דמי כולן והכא בנכסי הגר או במתנה ואע"ג דאין מחוסרין דמים מ"מ לא הוי כמכר שנתן לו דמי כולן, וכ"ה שיטת הרא"ש שם וכ"ה בשמ"ק בשם עליות וכנגדם הר"ח בתוס' קידושין והרמב"ם ועוד ראשונים ס"ל דמתנה הוי כנתן דמי כולן. וא"כ להני רבוותא דמתנה הויא כלא נתן דמים דדמיא לנכסי הגר ע"כ ליתא לדרבא, דהא עיקר קנין אגב במתנה הוא דכתיב ואי אמרת דבעינן באגב נתן דמי כולן אין קנין אגב במתנה כלל. ורבא גופיה צ"ל דס"ל דנכסי הגר ומתנה כיון שאינם מחוסרין דמים הוו כנתן דמי כולן ובעשר שדות כה"ג נמי קנה כולן ופליג ארב אסי אר"י, ולהכי במתנה מהני אגב אבל במכר ולא נתן דמים לא. אבל אנן דקיי"ל כרב אסי אר"י דאותה קנה חברתה לא קנה דנכסי הגר ומתנה הוו כלא נתן דמים בע"כ דליתא לדרבא. אך לפי"מ שנתבאר למעלה דבמפרש כו"ע מודו דקני בלא דמים בין באגב ובין בעשר שדות אלא דבאגב היינו טעמא קרבא דאע"ג דא"ל זיל קני באגב לא חשיב כמפרש ובעינן נתינת דמים משום דהכי קאמר לי' זיל קני באגב לכשתתן דמים ולהכי הו"ל כסתמא ולא כמפרש, י"ל דרבא לא פליג ארב אסי אר"י וס"ל נמי דמתנה חשיבא כלא נתן דמי כולן קלא דבזה חלוק ענין אגב מעשר שדות דבעשר שדות חשיבא מתנה כסתמא ובאגב חשיבא מתנה כמפרש. וטעמא דמילתא הוא דבעשר שדות דא"ל סתמא זיל קני בחזקה לא מהני במתנה דכיון דחשיבא כלא נתן דמים כוונתו זיל קני כל אחת בפ"ע ולא בחזקת שדה אחת לכולן עד שיפרש קני כולן בחזקת אחת מהן, אבל באגב הרי מפרש ליה בהדיא קני את המטלטלין בחזקת קרקע אלא דכל עיקרו של דבר דדיבורו זה חשיב כסתמא הוא משום דכוונתו לכשתתן דמים אם כן אין זה שייך אלא במכר שצריך ליתן דמים משא"כ במתנה דאינו צריך ליתן דמים אי אפשר כלל לומר דכוונתו לכשתתן דמים וממילא הוי כמפרש ובזה כו"ע מודו דאף בלא נתן דמים נמי קנה. ונמצא דאעפ"י שדין עשר שדות שוה לדין אגב מ"מ בזה חלוקין הם במציאות ולא בדינא, דזה חשיב כסתמא וזה כמפרש לענין מתנה, וממילא אין שום הכרח להני רבוותא דאין הלכה כרבא באגב. אח"ז ראיתי להגר"א ז"ל בביאוריו לחו"מ (ס' קצ"ב סקי"ט) שרמז כבר למ"ש דלהרא"ש דסבר דבמתנה לא קנה בעשר שדות את כולן דהוי כלא נתן דמי כולן תקשי היאך אגב קונה במתנה לרבא דבעינן נתן דמי כולן וכתב דהרא"ש לטעמיה דגרס התם בקדושין כגירסת הרי"ף דמימרא דרבא קאי אעשר שדות ולא אאגב עיי"ש

[ה] עוד י"ל בטעם השמטת הרמב"ם למימרא דרבא עפי"מ שהעלה הקצוה"ח (סי' ער"ה סק"א) דנכסי הפקר נקנין באגב אע"פ שאין דעת אחרת מקנה. ותמך יסודותיו בהא דאמרינן בב"ק (דף קי"ז ע"ב) בפלוגתא דר"א ורבנן בגוזל קרקע והא דתניא הגוזל את הפרה ושטפה נהר חייב להעמיד לו פרה דברי ר"א וחכמים אומרים אומר לו הרי שלך לפניך סתם במאי קמיפלגי אמר רב פפא הב"ע כגון שגזל שדה מחברו והיתה פרה רבוצה כו' ר"א לטעמי' וחכמים לטעמייהו. וכתב רש"י ז"ל פרה רבוצה כו' וגזלן לא משכה והוי כקרקעות ולר"א דאמר שדה נגזלת קונה פרה עמה וחייב לשלם דמטלטלין נקנין אגב קרקע ולרבנן לא קנה שדה ולא פרה שבה עכ"ל והא דכתב רש"י אג"ק ע"כ ךאו מטעם חצר הוא דהא אפילו לר"א דאמר קרקע נגזלת אינו אלא לחיוב אונסין אבל אינה שלו ובודאי אין זה כחצרו לענין קנינים שבו אלא מטעם אגב הוא דקנה, וכיון דמהני אגב בגזלן אע"ג דליכא דעת אחרת מקנה ה"נ מהני בנכסי הפקר. והשתא אי אמרת כדרבא דאין אגב אלא בנתן דמים הרי יקשה דנכסי הפקר לכו"ע חשיבי כלא נתן דמים כמבואר בב"ב נ"ג שם. וכמ"ש כל הראשונים והיאך שייך אגב בגזלן ונכסי הפקר. אע"כ דרב פפא דס"ל דיש אגב בגזלן פליג ארבא בהא וס"ל דלא בעינן באגב נתינת דמים ורבא באמת יסבור דאין אגב בגזלן ונכסי הפקר וברייתא דהגוזל את הפרה ושטפה נהר יתרץ דלא כרב פפא. ואחרי דרבא ורב פפא פליגי בהכי הלכתא כרב פפא שהוא בתרא. [ועיי' בספרי חלק שני סי' כ"ס מה שהעירוני ע"ז ותשובתי]

ועפ"י דרכנו יתיישב לן ברווחא מה שהקשה הקצוה"ח לעצמו מהא דב"מ (דף י"א) והוא שעומד בצד שדהו איתיביה כו' מעשה בר"ג כו' אמר ר"ג עישור שאני עתיד למוד נתון ליהושע ומקומו מושכר לו כו' א"ל דמי האי מרבנן כו' ר"ג מטלטלין אג"ק הקנה להם ר"ז קיבלה ר"א לא קבלה אמר רבא שפיר עבד דלא קבלה וכי לא היה להם סודר לקנות ממנו בחליפין אלא טוה"נ אינה ממון לקנות ממנו בחליפין ה"נ טוה"נ אינה ממון לקנות ע"ג קרקע. ופי' רש"י אינה ממון לקנות ע"ג קרקע בקנין שהקרקע נקנית אלא אפקורי בעלמא אפקרי גבייהו וכי אוגר להו מקומו קנתה לו חצרו כשאר הפקר. והשתא דאמרת דהפקר נקנה אג"ק מאי פריך רבא מחליפין דחליפין ודאי כיון דטוה"נ אינה ממון והוי כהפקר אין כאן בעלים שיקנוהו בסודר אבל באגב נהי נמי שהוא כהפקר מ"מ הוא נקנה אג"ק, עיי"ש שנדחק ביישובו. ולפי הנ"ל ניחא דרבא לטעמ' דסובר דאין קנין אגב בהפקר כר"ל אבל אנן קיי"ל כרב, פפא דפליג עליה וסבר דיש אגב בנכסי הפקר

[ו] אבל לענ"ד עיקר חידושו של הקצוה"ח דנכסי הפקר נקנים באגב רחוק הוא. וכבר השיגו בנתיבות המשפט דאגב שייך רק בדעת אחרת מקנה כגוונא דקרא דויתן להם אביהם כו', וכן תפס בפשיטות בנו"ב (מהדו"ת חאו"ח ס' ס"ג). והנה הקצוה"ח גופ' הוסיף לומר דחלוקין נכסי הפקר ממתנה, דבמתנה דא"ל קני באגב לא בעינן צבורין אבל בנכסי הפקר שאין כאן מי שאומר קני באגב לא קני בשאינן צבורין אבל בצבורין קני דלא בעינן בהו אגב וקני, ומסיק דמזה ראיה ברורה לדעת הרמב"ם דבצבורין לא בפי לומר אגב וקני דאל"כ היאך שייך אגב בגזילה, והסביר לה עפימ"ש הסמ"ע (סי' ר"ב) דכל שצבורין בתוך הקרקע הרי הם כקרקע ממש, ולכן קני גם בנכסי הפקר עיי"ש. אבל באמת נראה כמ"ש הכ"מ (פ"ג ממכירה) בטעמו של הרמב"ם דכשהן צבורין בתוכו ח"צ לדיבורו שהרי הענין עצמו מוכיח שאגב החצר הוא מקנה אותן המטלטלין. וכיו"ב מצינו בחידושי הרשב"א קידושין שם שהביא דברי התוס' גיטין (דף כ"ב ע"א ד"ה החזיק) דבההיא דכיון שהחזיק בקרקע נקנה השטר בכל מקום שהוא אפשר דלא בעינן שיאמר אגב וקני משום דשטר אפסרא דארעא הוא, והטעים לה הרשב"א ז"ל דמשו"ה סתמא כמפרש דמי ודברי הסמ"ע שלא בדיוק נאמרו וכוונתו ג"כ לביאור הכ"מ שהרי הוא עצמו ז"ל כתב כן בפרישה וכיון שכן אין הפירוש דבצבורין לא בעינן דין אמירת אגב אלא דבהא סתמא נמי כאמירה דמי לפי שהענין מוכיח והרי הוא כאלו פירש וא"כ אין זה שייך אלא בדאיכא מקנה משא"כ בהפקר דליכא מקנה ואין כאן אמירת קני באגב ובודאי לא קני אף בצבורין כמו בשאינן צבורין דזה וזה שוין בהפקר. והא דמהני אגב בההיא דהיתה פרה רביצה צ"ל דגזילה שאני, שהרי בקנין משיכה