דבר אברהם - א רעז

הדברים, ותו דאפשר לקדשה בהנאת ההתחייבות דזה מהני לכו"ע (אות ו'). ע"כ נ"ל לומר דשפיר מיירי בדאית ליה כסף ומ"מ מותר לכתוב שטר משום דהוצאת פרוטה גופה לקידושין הוי אצלו דבר האבד שיכול לקמץ אותה כשיקדשה ע"י שטר והלכך מותר לכתוב שטר בכדי לקמץ את הפרוטה דהוו כדבר האבד. אבל יש לפקפק דשמא לא חשיב אלא כמניעת הריוח וצ"ע. אך להריטב"א קשה דכיון דנחית כבר לומר דמיירי כשאין לו כסף כמ"ש לעיל ואות י"ב) הרי משמע דס"ל דבאפשר לקדש שלא בשטר אסור לכתוב במועד, וא"כ קשה דליקדשה בהתחייבות כסף ואיהו גופיה הרי ס"ל דהתחייבות הוי ככסף ממש כמבואר בדברינו וצ"ע. [אח"ז מצאתי בס' ברית יעקב חיו"ד (סי' ע"ב) שהרגיש במקצת מהדברים שכתבנו]

סימן מ

בקנין שכירות מטלטלין

בכסף

[א] בשו"ע חו"מ (סי' קצ"ח סעי' ו') י"א דשכירות המטלטלין נקנה בכסף דליכא למיחש שמא ואמר לו נשרפו חטיך בעלייה דכיון שהגוף שלו טרח ומציל. והוא נובע מנימוק"י פ' הזהב) בשם הר"ן, ופלוגתא דרבוותא היא דבנימוק"י (פ' השואל בסוגיא דמשאיל קרדום לחברו הביא בשם הרשב"א דגם שכירות מטלטלין אינה נקנה בכסף וסיים וכן דעת האחרונים ז"נ. וראיתי בחי' רעק"א לב"מ (דף ע"ט ע"א) שתמה על השו"ע והנ"י שכתבו הטעם דמעות קונות בשכירות משום דכיון דהגוף לבעלים לא שייך שמא יאמר נשרפו חטיך בעלייה ומכ"ש על הסוברים דבאמת אינו קינה, דהאיך שייך לומר כלל נשרפו חטיך בעלייה והרי סוגיא ערוכה היא בב"מ (שם) השיכר את החמור ומת בחצי הדרך נותן לו שכר מחצי דרך הרי דאינו צריך ליתן יותר החצי דרך ממה שנהנה, א"כ ליכא הפסד, ונשאר בצע"ג

והנה מש"כ הגרעק"א ז"ל דלדעת הסוברין דאין מעות קונות בשכירות מכ"ש קשה אינו נכון לענ"ד, דאדרבא לדעת הסוברין כן לק"מ, דבנימוק"י פ' השואל שם מבואר דטעם הסוברין שאינו קונה אע"ג דלא שייך בזה נשרפו חטיך בעלייה הוא משום דכיון דשכירות כמכירה און לחלק ביניהן, וכ"כ שם השמ"ק בשם הרמב"ן אליבא דרש"י דמשו"ה אין שכירות נקנה בכסף משום דלא פלוג. וא"כ ה"נ איכא למימר לענין קושיית הגאון רעק"א ז"ל דאע"ג דלא שייך לומר נשרפו בו' מטעם שכתב מ"מ לא פלוג רבנן ממכירה. אך לדעת השו"ע דקונה ולית ליה סברא דלא פלוג בודאי קשה דבלאו הך סברא דהגוף שלו נמי לא שייך טעמא דשמא יאמר נשרפו כל עיקר. ונראה דקושיות רעק"א ז"ל אינה נוגעת רק לחלוקת הטעמים בלחוד אלא דלדינא נמי נ"מ בין הטעם שבשו"ע ובין הטעם שכ' הגרע"א, כגון ששכר פרה מחבירו בקנין גמור והיו בעלים עמו במלאכתו שהוא פטור מחיובי שמירה והשכירה לאחר [בנטילת רשות מהבעלים] בכסף לחוד, דלטעמא דהגוף שלו וטרח ומציל לא יקנה השוכר השני בכסף שהרי לית ליה לשוכר ראשון בה כלום וחיובי שמירה נמי אין עליו ולא טרח ומציל ושייך לומר נשרפו כו' אבל לטעמא דהגרע"א שפיר יקנה דאין כאן חשש היזק לשוכר שני

[ב] ונראה לענ"ד לתרץ בעז"ה בטו"ט. ונקדים לזה מה שנ"ל לומר מילתא חדתא, דהא השוכר את החמור ומת בחצי הדרך אינו משלם לו אלא שכר מחצי הדרך הוא רק כשמת מחמת אונס שאין בזה מגרמת השוכר ולכן פטור מיתר דמי השכירות לפי שלא נהנה וחסרון הנאה זה לא בא מגרמא דידיה, אבל אם מת בפשיעה או בגניבה ואבדה אפילו במקום שהוא פטור על הפשיעה ועל הגניבה והאבידה עצמן כגון שהיה בבעלים מ"מ חיוב לשלם כל דמי השכירות ואינו נפטר מטעם שלא נהנה דאיהו דאפסיד אנפשיה דהו"ל לשמור ובשביל שלא שמר אין המשכיר צריך להפסיד שכירותו ומטעם שמירה בבעלים נמי אינו נפטר מדמי שכירותו, דפטורא דבעלים אינו שייך אלא לענין התשלומין שמדין שמירה משא"כ דמי שכירות שאינן מדין חיובי שומרין. ואין לומר דפטורא דבבעלים פיטר את השומר אף מלשמור ולכן כשאירע גניבה ואבידה לא שייך למידן בשוכר בבעלים דאיהו דאפסיד אנפשיה לפי שאינו חייב כלל בשמירה ולאו עליה דידי' רמיא והוי כאונס וממילא גניבה ואבידה ואונס שוין הן אצלו לענין פטור השכירות, דז"א דנראה פשוט דבבעלים אינו פטור אלא מתשלומין כדכתיב קרא אם בעליו עמו לא ישלם אבל שומר מיהא הוי, וכ"כ בנתה"מ וסי' רצ"א ס"ק ל"ד) דמהאי טעמא חייב בשליחות יד כמבואר בב"מ (דף מ"א ע"ב) ונשבע שבועה שאינו ברשותו יעו"ש ובקצוה"ח (ס"ק י"ח) וא"כ בודאי חייב לשמור ככל שומר דעלמא שיש עליו חיוב שמירה חוץ מענין התשלומין, והלכך כי איגנב או איתבר שפיר שייך למימר איהו דאפסיד אנפשיה שלא שמר כדינו. וכן מוכח ממ"ש הרמב"ם (פ"א מהלכות שכירות ה"ד) ונפסק בשו"ע חו"מ (סי' רצ"ה סעי' כ"ו) לענין שומר שמסר לשומר וז"ל לפיכך אם היה דרך הבעלים להפקיד תמיד דבר זה אצל השומר השני ה"ז השומר הראשון פטור מלשלם כו' והוא שלא ימעט שמירתו, כיצד ימעט שמירתו כגון שהיה מופקד אצלו בשכר והפקידו אצל אותו השני בחנם כו' פושע הוא ומשלם אע"פ ששאל או ששכר בבעלים הרי הוא הוציא הדבר השמור מידו ליד שומר אחר עכ"ל, ועיי' במ"מ וכ"מ שם. יאי אמרת דבבעלים פטור גם מלשמור א"כ לא מיעט שמירתו כלל ואדרבא עלויי עלייה שמסרו לאחר שחייב לשמור לכה"פ כש"ח, אע"כ דשומר בבעלים נמי מחויב לשמור, ויעוי' בנתה"מ שם (ס"ק ל') וכן מבואר ממ"ש הרמב"ם (פ"ב מהלכות שאלה ופקדון ה"ח) שאל מן השותפין ונשאל לו אחד כו' ה"ז ספק אם היא שאלה בבעלים כו' פשע בה ה"ז משלם, וכתב המ"מ שדעתו ז"ל שהפושע הוא כמזיק וכיון שאין שם ראיה ברורה דהוי בבעלים לפטרו חייב לשלם. ודבר פשוט הוא דאינש דעלמא שאינו שומר כגון דאמר הא ביתא קמך שלא שמר כלל אפילו מפשיעה אינו כמזיק לפי שאינו אף פושע דמאי שייטא דידיה לשמירת חפץ של חברו, אלא דשומר משום שהוא מחויב לשמרו ועליה דידיה רמיא משו"ה כי פשע בו הוי כמי שהזיקו ממש. וא"כ מוכח מזה דבבעלים נמי מחויב לשמור דאל"ה לא הוה שייך למידן ביה פושע כמזיק. ולפי"ז בעבדים וקרקעות והקדשות נמי אע"ג דאימעטו גם משבועה מ"מ לשמור מיהא חייבין השומרין דבהא נמי כתב הרמב"ם (פ"ב מהלכות שכירות ה"ג) דפושע בהם חיוב מטעם מזיק **(הגה"ה. ואגב גררא אעיר בזה במ"ש הראב"ד בהשגות (פכ"א מהלכות אישות ה"ט) דאשה ששברה כלים בתוך ביתה פטורה מפני שהיא פשיעה בבעלים שהוא שכור לה בכל שעה. והיא משום דמזיק ופושע הכל אחד וכשם שפושע פטור בבעלים ה"נ מזיק פטור, יעו"ש במל"מ. וקשה לי ע"ז טובא מהא דב"ק (דף י"ג ע"ב) דת"ר כשהזיק תב המזיק להביא ש"ח והשואל נושא שכר והשוכר שהזיקה בהמה ברשותן תם משלם ח"נ ומועד משלם נ"ש כו' ה"ד אילימא דאזקיה תורא דמשאיל לתורא דשואל לימא ליה אלו אזיק בעלמא כו' לעולם דאזקיה תורא דמשאיל)** אמנם יש לדחות קצת דאין ראיה מדברי הרמב"ם