דבר אברהם - א רעח

**(לתורא דשואל והכא במאי עסקינן שקיבל עליו שמירת גופו ולא קיבל עליו שמירת נזקיו, הרי דמפקיד חייב לשלם היזקו דנפקד אע"פ שהוא מזיק בבעלים שהשומר הוי במלאכתו של בעל הפקדון, ואפילו לדעת רש"י וסיעתו דבשביל שמירת שואל לא הוי בבעלים, יעוי' בחו"מ (סי' ש"ה), נמי קשה דהא תנא בברייתא גם נושא שכר, וצע"ג

וראיתי בס' באר יצחק חחו"מ (סי' ד') שהקשה על הראב"ד מב"ק (דף ל"ב ע"א) בעא מיניה רבה בר נתן מר"ה המזיק את אשתו בתשמיש המטה מהו כיון דברשות קעביד פטור או דילמא איבעי ליה לעיוני כו', וקשה דהא הוי בבעלים כמבואר בב"מ (דף צ"ו ע"ב), ותירץ דיש לחלק בין מזיק ממונו של חברו למזיק את גופו דקרא דבעליו עמו נאמר במזיק ממונו, ונזקי גופו חמירי כדמצינו גבי ד' דברים דליתנהו אלא בנזקי גופו. אבל תירוץ דחוק הוא, ואחי הרה"ג מוהר"ר חיים כהנא שפירא נ"י [ז"ל] השיג עליו מב"ק (דף ד' ע"ב) א"ה שור נמי ליתני תרי גווני שור ליתני שור דאזיק שור וליתני שור דאזיק אדם האי מאי בשלמא אדם דאזיק שור נזק הוא דמשלם אדם דאזיק אדם משלם ד' דברים אלא שור מה לי שור דאזיק שיר מה לי שור דאזיק אדם אידי ואידי נזק הוא דמשלם, ואי אמרת דיש חילוק בין נזקי ממונו לנזקי גופו לענין בבעלים א"כ ליתני תרי גווני שור שחלוקין בדיניהם. ודוחק לומר דמשום שאינן חלוקין בעיקר שיעורי התשלומין גופייהו אלא בענין צדדי לא שייך למיתני בזה תרי גווני. ולי נראה לתרץ קצת קושיית הבא"י, דבב"מ (דף צ"ז ע"א) אמר רבא מיקרי דרדקי שתלא טבחא ואומנא ספר מתא כולהו בעידן עבידתייהו כשאילה בבעלים דמו, ונחלקו הראשונים ז"ל בפירוש דעידן עבידתייהו איכא דסברי עידן עבידתייהו ממש בשעה שהוא עוסק במלאכה או מזמין א"ע אליה, והראב"ד פי' דבזמן הראוי למלאכה קאמר ואע"פ שאין עוסק בה, מובא ברא"ש ונימוק"י ויעוי' בחו"מ (סי' שמ"ו). ונראה דאשה בשעת תשמיש לכו"ע מיקרי שלא בעידן עבידתא מצד מלאכות אחרות דאותה שעה אינה ראוייה לעשיית מלאכה ואינה מחויבת לעבוד, ומצד התשמיש גופי' י"ל דלא מיקרו בבעלים לפי שאין זה במלאכתו של בעל אלא במלאכתה היא דאיהי נמי אית לה הנאה מינה, דוגמת ההיא דסבירא ליה לרש"י וסייעתו דשואל לא מיקרי במלאכתו של בעלים אע"פ שמחויב לשמור, ונראה דטעמו הוא דכיון דכל הנאה שלו הוי כשומרו לצורכו ולא לצורך הבעלים, [ועיי' בנתה"מ (סי' ש"ה סק"ב), ונראה דט"ס בדבריו שציינו על י"א הראשון דה"ה השאילני ואשאילך וצ"ל על י"א האחרון, ועיי' בבאה"ג], ועיי' בקידושין (דף כ"ב ע"ב) זה נהנה וזה נהנה הוא, ומשו"ה בעל שהזיק אותה בשעה זו שפיר חייב דלא הוי אז בבעלים. ויש לדחות קצת ואין להאריך בזה

אח"ז הראני תורני אחד שבקושייתי מב"ק י"ג עמד כבר ההפלאה בק"א (סי' פ' ס"ק י"ט) יעו"ש ובחידושי ב"ק שתירצה בדוחק:)** דאפי"ת דפטור אף מלשמור בכ"ז הוי הפושע כמזיק כיון דמ"מ קיבל על עצמו לשמור וסמכה עליו דעתיה דמפקיד ונסתלק מלשמרו בעצמו. אך בבעלים מיהא נראה ודאי דחייב בשמירה מכח ראיות הנ"ל. ואף בקרקעות ושטרות נראה כן, דדעת הראב"ד (פ"ה מהלכות טוען ה"ו) דחייב מן התורה בשבועה שאינו ברשותו, ועיי' במל"מ שם שהביא מתשובות הרשב"א (סי' תתק"פ) דנשבע גם כן שלא שלח בה יד, הרי דאם שלח בה יד חייב. ומוכח דהוי שומר ומחויב מיהא לשמור. ועוד יש לי לדון דאפי"ת דבבעלים פטור אף מלשמרו מ"מ אינו מנכה לו מדמי שכירותו כי מיגנב או מיתבד, אך לפי שנ"ל פשוט דחייב לשמור לא ראיתי להאריך בזה

והשתא הכי שפיר שייך למיחש בשכירות מטלטלין שמא ואמר לו נשרפו חטיך בעלייה לאפסודי לשוכר דמי שכירותו אי לאו טעמא דהגוף שלו. דשוכר שנתן מעות וקנה חייב בגניבה ואבידה כש"ש וכשהשאירו עדיין אצל המשכיר הו"ל כמי שחזר והפקידו אצלו והוי משכיר ש"ח של שוכר, דלא גרע ממוכר שקיבל מעות דהוי נמי ש"ח של לוקח על הפירות לפי ד"ת דמעות קונות כמבואר בשמ"ק ב"מ (דף מ"ז ע"ב) בשם הריטב"א, ונמצא דדינו של שוכר כש"ש שמסר לש"ח דחיוב גניבה ואבידה חל עליו לכו"ע אפילו למ"ד שומר שמסר לשומר פטור דמחיובים שהיה הראשון חיוב אצלו לא נפטר גם עכשיו כמבואר בראשונים ז"ל. (אמנם בנ"ד אפילו לדידן דקיי"ל שומר שמסר לשומר חייב צריכנן להאי טעמא דבחיובים שהשני פטור מהן חייב הראשון, משום דבכה"ג שהבעלים עצמן הם השומר השני לכו"ע שומר שמסר לשומר פטור, דלא שייך בזה טעמא דלא מהימן לי בשבועה ושאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר ואינה פשיעה שהרי הרשה לו, אלא דמ"מ מחיובים שהיה חייב השומר גם אצלו השתא נמי לא מיפטר כמו למ"ד שומר שמסר לשומר פטור כנ"ל, דאף דהרשוהו הבעלים ולא חשיבא פשיעה מ"מ לאו אדעתא למיפטריה לגמרי הוא אלא שיהא עומד מיהא בחיובים הראשונים ודו"ק. הן אמנם שהמאירי בשמ"ק ב"ק (דף י"א ע"ב) הביא שיטה אחת דאפילו מחיובים שהיה ראשון חייב פטור הוא עכשיו למאן דס"ל שומר שמסר לשומר פטור כגון ש"ש שמסר לש"ח ונגנבה פטור הראשון שהרי מסרה לבן דעת, אבל הוא ז"ל דחאה שהדברים מתמיהין לומר שיפטר מחיובין שהיה חייב גם אצלו וכ"כ כל הראשונים ז"ל. ושיטה חדשה זו שבמאירי אליבא דמ"ד שומר שמסר לשומר פטור נוגעת לדינא גם לדידן דאף דקיי"ל שומר שמסר לשומר חייב מ"מ היכא דליכא לטעמי דאת מהימנת כו' כו"ע מודה דפטור כמש"ל]. אך מ"מ פטור השוכר מגניבה ואבידה משום דהוי שמירה בבעלים דבאותה שעה שנתחייב השוכר בשמירת הפרה נעשה המשכיר ש"ח שלו. ואפילו למ"ש הרמב"ם (פי"א מהלכות שכירות) ונפסק כן בשו"ע דאפילו כשהיה השומר הראשון בבעלים חייב כשמסרו לשומר אחר כמש"ל מ"מ הכא פטור, דשאני התם דהוי כפושע בשעת המסירה לש"ח שלא ברשות הבעלים כדמפרשי התם טעמייהו משא"כ הכא כשמסר לבעלים עצמן דלא הוי פושע. אך טעם זה לא שייך אלא לפוטרו מגניבה ואבידה אבל דמי שכירותו יפסיד השוכר כשיארע גניבה ואבידה ברשות הבעלים כמ"ש דאפילו היכא דפטור מתשלומין מפסיד דמי שכירותו. וא"כ שפיר איכא למיחש שמא תפול דליקה ובעה"ב שהוא ש"ח לא יטרח להציל אלא כדין ש"ח בחנם והשוכר חייב להציל גם בשכר כמבואר בב"מ (דף צ"ג ע"ב) וכשישרף מפסיד השוכר דמי שכירותו, ושפיר הוה אמרינן דמשוה"ט אין מעות קונות בשכירות מטלטלין, ולכן הוצרכו לטעמא דכיון דהגוף שלו טרח ומציל, דאף שהשוכר מחויב בשמירתו מ"מ יפטר מלשלם היזקו לפי שהוא בבעלים וההפסד יהא למשכיר וטרח ומציל

[ג] וכשהרציתי את הדברים לפני מו"ח הגאון "הגדול" זצ"ל כתב אלי בין יתר דבריו בזה"ל, מ"ש ליישב קו' רע"א זצ"ל בב"מ הדברים הוטבו בעיני, אמנם אף שהדברים נכונים עכ"ז מסתפקנא מאד לדינא אם כל זמן שלא לקחם לביתו מבית הבעלים והבעלים לא נסתלקו עדיין מהחפץ אם נתחייב עדיין בהשמירה דלהוי הדין כש"ש שמסר לשו"ח. ויען כי הנני עוסק בעיונים אחרים א"א לי לעיין בזה. וקצת היה נראה ראיה מהא [גופא] שכתבו הראשונים דל"ש נשרפו חטיך בעליה דכיון דהגוף שלו טרח ומציל לפמ"ש המחנה אפרים הל' שומרים (סי' ל"ח) דש"ש שלקח פקדון ממי שהוא שו"ח אצלו דלא הוי שמירה בבעלים דשו"ח מכבר שאין עליו עתה לעשות שום דבר לא הוי עמי במלאכתו יעו"ש, א"כ קשיא דאף דהגוף שלו לא יטרח דהא השוכר יתחייב גם על הגוף דהוי ש"ש שמסר לש"ח ובבעלים לא הוי כנ"ל וא"כ לא טרח ומציל. ואף דאפ"ל בדוחק דמ"מ יציל משום דיצטריך לטרוח