דבר אברהם - א רסא

כשלו ולמדוה מטלית או ממזוזה, דז"א חדא דהסמ"ג טעמא אחרינא קאמר ועוד דכבר כתבנו לעיל (אות ט"ז) דהיכא דמשכיר חייב לא שייך חששא דשהיא נראית כשלו דהמשכיר יעשה מעקה. וא"א לומר דהיינו נמי כוונת הסמ"ג שמא יבוא המשכיר להתרשל ולא יעשה מעקה ויחשדו את השוכר משום שהיא נראית כשלו כמש"ל, דכיון דלא מצינו חיובו בש"ס מנלן לחדש מדעתנו חששא דשמא יתרשל מלקיים מצוה דרמיא עלי' הרי מציצית ומזוזה ליכא למילף להא כנ"ל

והיה נראה לומר דהרמב"ם והסמ"ג פליגי על הרא"ש ונמוק"י וסברי דמעקה מעשה אומן היא כמ"ש השמ"ק, והוקשה להם לפי"ז אמאי שוכר חייב בה, ומשו"ה קאמרי דלאו מדיני שכירות נגעו בה אלא משום דרמו רבנן מצוה על השוכר ולפי"ז יצא לן דהרא"ש והנמוק"י והטור דס"ל מעקה מעשה הדיוט היא פליגי על הרמב"ם והסמ"ג וסברי דלא רמו רבנן כלל מצות מעקה על השוכר אלא מתנאי השכירות הוא, דלדידהו אין הכרח לזה מהש"ס כמ"ש. ונ"מ טובא לדינא דלהרמב"ם והסמ"ג והשו"ע מחויב השוכר ואם לא עשאה השוכר פטור המשכיר מ"מ לפי שהפקיעו חכמים מעליו חיוב המעקה, ולהרא"ש והנמוקי"י והטור שאין השוכר מחויב בה מצד המצוה ולא הפקיעו כלל את המצוה מעל המשכיר אם לא עשאה השוכר מחויב המשכיר לעשות מצד מצות מעקה או אולי למנוע את השוכר מלהשתמש בגג כל זמן שאין לו מעקה. וכן אם הזדמן מעקה שבעשייתה יהא בהכרח מעשה אומן להרמב"ם והסמ"ג והשו"ע השוכר חייב בה ולהרא"ש והנמוק"י והטור המשכיר חייב בה

אבל עדיין יש לדקדק בזה. דהנה הרמב"ם (פ"ו מהלכות שכירות ה"ג) כתב וז"ל המשכיר בית לחברו חייב להעמיד לו דלתות כו' וכל כיוצא באלו מדברים שהן מעשה אומן והם עיקר גדול בישיבת הבתים והחצרות, השוכר חייב לעשות לו מעקה כו' וכן אם רוצה לעשות סולם עכ"ל, הנה הוסיף הרמב"ם ז"ל מדיליה המלים והם עיקר גדול בישיבת הבתים והחצרות וכן נמשכו אחריו הסמ"ג והשו"ע, ודבר זה לא נזכר כלל בש"ס ולאיזה צורך הוסיפום. ונלענ"ד שהרמב"ם ז"ל בא ליתן טעם על סולם [או גם על מעקה לפימ"ש להלן דהיכא דהמשכיר חייב מצד מעשה אומן לא תיקנו מצוה על השוכר] ודומיהן שעל השוכר לעשות, ודחיקא ליה לומר כשיטת הרא"ש וסייעתו שכל אלו מעשה הדיוט הם ונגר ומנעול הוי מעשה אומן. והרי אפילו מקום מזוזה היה נחשב כמעשה אומן אי לאו דאפשר בגובתא דקניא כמבואר בש"ם, ובירושלמי באמת איתא הורי ר' יצחק בר חקולה מזוזה מעשה ידי אומן, ופי' במה"פ שפי' דקאי אמקום מזוזה דאלו מזוזה עצמה בודאי על השוכר היא חלה, ומקום מזוזה בודאי קל יותר מסולם ומעקה ואפ"ה קרי לי' מעשה אומן. ע"כ ס"ל להרמב"ם דסולם נמי הוי מעשה ידי אומן ומ"מ השוכר עושהו לפי שאין זה עוקר בתשמיש הבתים, ר"ל דאע"פ שסולם בודאי עיקר גדול בתשמיש הגג מ"מ תשמיש הגג גופיה אינו מעיקר השכירות שהעיקר הוא הבית ולא הגג דהתשמיש הגג אינו עיקר בענין הבתים והחצרות ולכן השוכר עושהו אם רוצה להשתמש בגג. כעין דאמרינן בב"ב (דף ב' ע"ב) דא"ל בעל החצר לבעל הגג לדידי קביעא לי תשמישי לדידך לא קביעא לך תשמישך, ויעו"ש להלן (דף ו' ע"ב). ובשמ"ק שם הביא בשם הרשב"א דזהו דוקא בגגין המשופעין אבל באינם משופעין לא ודחוהו. ועיי' ברמב"ם (פ"ג מהלכות שכנים ה"ו) ובראב"ד ועיי' ברא"ש ובשו"ע חו"מ (סי' קנ"ט). אבל אלו היה תשמיש הגג מן העקרים שבדירה היה משכיר חייב לעשות לו סולם משום דהא נמי מעשה אומן הוא. וכדברינו חלו כתוב להדיא בנמוק"י וז"ל סולם כתב הריטב"א ז"ל דסולם לגג הוא דקאמרינן דאלו לעליי' המשכיר חייב דבלאו הכי לא מתדר ליה, אלא לא אמרו אלא בגג שתשמישו ארעי ואין עיקר השכירות בו עכ"ל, הרי חזינן דלאו משום גריעותא דמעשה סולם נגעו בה אלא משום דתשמיש הגג לאו עיקר הוא. ולפי"ז שוב יקשה לן מנ"ל להרמב"ם והסמ"ג דמעקה הוי מצוה דרבנן על השוכר דילמא רק מתנאי השכירות הוא, דאין לומר דהוקשה להו שהיא מעשה אומן ואמאי חלה על השוכר כמש"ל די"ל דהויא כסולם משום דתשמיש הגג לאו עיקר הוא והלכך כל מידי דשייכי לגג על השוכר הן חנין

[כא] ע"כ נ"ל להשוות דעת הראשונים ז"ל ולומר טעם אחר בדבר שיהא שייך גם להרא"ש וסייעתו דהנה הטור וסי' שי"ד) אחר שמנה את הדברים שעל השוכר ועל המשכיר לעשותם מסיק וז"ל וכתב הרמב"ם בכל אלו הדברים הולכין אחר מנהג המדינה עכ"ל, ועיי' בפרישה שם. ולפי"ז הא דחשבינן במתני' ובברייתא הני שעל השוכר ועל המשכיר לעשותם ולא תלו להו במנהג המדינה צ"ל דקאי במקום שאין מנהג ידוע. והשתא תקשה כיון דמשכיר חיוב במעקה מן התורה ובודאי רובא דעלמא מקיימי למ"ע זו תיהני לכה"פ כמנהג שהמשכיר עושהו וא"כ למה חייב השוכר ואטו גרע ד"ת ממנהג המדינה. לכן ס"ל דמעקה תקנת חכמים היא שהפקיעו חיוב המעקה מעל המשכיר והטילוהו על השופר כדי שלא יתרשל. ולפי"ז אפשר לומר דהרא"ש וסייעתו נמי ס"ל דמעקה הוי מצוה דרבנן על השוכר דאע"ג דסברי דמעשה הדיוט היא מ"מ תקשה דליהוי כמנהג המדינה שהמשכיר עושה כנ"ל ומוכח גם לדידהו דהוי מצוה. ומה שכתבו במעקה דמעשה הדיוט היא לא הוצרכו לזה במעקה אלא לאינך מילי כגון סולם ומרזב דלאו מצוה נינהו על השוכר, אבל במעקה אה"נ דלא הוצרכו לזה כלל דאפילו אי הויא מעשה אומן ומצד תנאי השכירות היתה מוטלת על המשכיר מ"מ מצוה היא דרמו רבנן על השוכר, ואגב שיטפא דלישנא כללו גם מעקה בהדייהו. ואולי י"ל עוד דהוצרכו לטעמא דמעשה הדיוט גם לענין מעקה דשמא ס"ל דלא חייבו רבנן לשוכר במצות מעקה אלא במעשה הדיוט דמצד תנאי השכירות צריכה היתה לחול על השוכר ורק מצד המצוה היא על המשכיר בהא הוא דהפקיעו חכמים את המצוה מעל המשכיר והטילוה על השוכר, אבל במעשה אומן דאפילו אם לא היתה מצוה היתה מוטלת על המשכיר גם מצד תנאי השכירות לא הפקיעו חכמים כלל מעל המשכיר ולכן הוצרכו לומר דמעקה מעשה הדיוט היא. וכן להרמב"ם במעשה אומן י"ל דנא הפקיעו את המצוה אלא בדבר שאינו מעיקר השכירות שאין המשכיר חייב בו מדיני השכירות אבל בדבר שהוא מעיקר השכירות ומעשה אומן שהמשכיר חייב בו גם מדיני השכירות אפשר דלא הפקיעו. ולפי"ז יצא לן דבר חדש במשכיר חצר לחברו ובה באר או בור, דלטעמו של הרא"ש וסייעתו דמעקה הוי מעשה הדיוט על השוכר לעשותה, ולטעמו של הרמב"ם לפי שאין גג מעיקר התשמיש אבל מעשה אורן הוי הכא בשוכר חצר דעיקר תשמישו בחצר הוא וכשבור בתוכו לא מיתדר ולא מישתמש ליה כלל על המשכיר לעשותם, וכן בשוכר גג לחוד. ואולם לפי טעמו של השמ"ק בשם הר"ר יהונתן ז"ל אין נ"מ אם מעקה מעשה אומן או מעשה הדיוט ואם הגג מעיקר התשמיש או לא, דז"ל ואע"פ שיש מקצת מאלו שצריך מעשה אומן אפ"ה השוכר עושהו שאם ירצה להשתמש בגג כדי שלא יפול ממנו יעשה לו מעקה שאם לא היה דר בו לא היה צריך למעקה עכ"ל, ונראה דמשום האי טעמא בכל מקום חייב השוכר. ואולי גם הוא לא נתכוין אלא בדברים שאינם מעיקר תשמיש הבתים כמש"ל, וקצרנו בפרט זה. ועיי' במו"ק (דף י"א ע"א)] עושין מעקה כו' ועל שי' הסוברים דמעקה מעכה הדיוט היא יש להעיר קצת מב"ב (דף ס"א ע"א) המוכר את הבית כו' ולא את הגג בזמן שיש לו מעקה גבוה עשרה טפחים, ואי מעשה הדיוט היא הרי לא חשיב ותיהוי אין לו מעקה כיש לו דבקל לעשותה, ויש

לדחותו

] [כב] ולענין שוכר בית מעכו"ם לחייבו במצות מעקה מדרבנן יש להעיר עוד לפי מ"ש הב"י יו"ד (סי' פ"ז) לענין בשר טמאה בחלב טהורה ובשר טהורה בחלב