דבר אברהם - א רלב

הר"ן דהיא היא. אבל בשאר ספק בתקנה בגווני דלא שייך למידן בהו ספק וודאי, יעוי' בתוס' יבמות (דף ל"ח ע"א ד"ה הוי יבם) ובריטב"א שם ועיי' שמ"ק ב"מ (דף ב'), אלא שאנו באים עלה מדינא דספק תקנה בלבד בזה לא מיירי הכא הרמ"א. וכאן מקום אתי להעיר דבנדון של הר"ן צ"ל שלא היה התנאי שיתן כך וכך דא"כ לא הוה לי' להר"ן לבוא עלה מצד ספק וודאי שאין זה דומה אלא לתובע חוב מספק. אלא שהיה התנאי להפקיע חלק ידוע מירושתו ומשו"ה שפיר מדמי לה לספק וודאי וממנו מסתייע הרמ"א. עיי' בביאורי הגר"א ועיי' ברדב"ז ח"א (סי' שט"ז)

[ג] נשאר לנו אפוא רק המקור היחידי המפורש והוא בתשובות הרא"ש. אבל מדבריו נראה להדיא דטעמא דהך מילתא הוא משום דכיון שהתקנה באה לעקור ד"ת נקטינן דתפסת מרובה לא תפסת ואמרינן דלא הפליגו בעלי התקנה כ"כ לעקור במה שאינו מפורש בתקנתם. ומעתה נראה שאנו דנין את הספק כמי שנא נכנס לתוך התקנה מעיקרא וממילא ליכא השתא אצלנו אפילו ספק תקנה אלא שאין כאן תקנה כלל בדרך ודאית. דז"ל הרא"ש (כלל נ"ה סי' ז') אחר שאין דבר זה מפורש בנוסח תקנתכם ידי התקנה על התחתונה כי התקנה באה להוציא מכח דין תורה כו' הלכך אמרינן מסתמא כך היתה התקנה עכ"ל. ומעתה ניחא דילמד סתום מן המפורש דגם הרמב"ם ז"ל דלדעת המ"מ ס"ל להאי כללא נמי מהאי טעמא הוא דס"ל. נמצא דאין זה שייך אלא בספק שיפול בגוף התקנה עצמה אם נתקנה או לא, אבל כשהתקנה קיימת וברורה והספק אצלנו רק בהמעשה שלפנינו נא שייך טעם הנ"ל ולא אמרינן בזה ד"ת קיים שהרי ע"פ התקנה הופקע ד"ת, וכזה כתב גם בשו"ת נודע בשערים עיי"ש. ובזה נסתרו דברי הב"ש (ס"ק י"ד) גבי הבעל אומר היא מתה תחלה ויורשי האשה אומרים הבן מת תחלה שעליהם להביא ראיה וכתב הב"ש שהוא משום ספק תקנה אוקמה אדינא, ומזה חזינן דעתו דבספק במעשה נמי יד התקנה על התחתונה וכנראה נתכוין לזה גם בס"ק ה' במ"ש ה"ה בתקנות שתפסיד מהכתובה כל מה שאינו מפורש או אם יש איזה ספק אין לגרוע מהכתובה עכ"ל, ונראה דבמה שכתב או אם יש איזה ספק רצה לומר ספק במעשה, ולפי"מ שכתבנו אינו כן דבספק במעשה לא אמרינן ד"ת קיים. ובלא"ה נמי דברי הב"ש בס"ק י"ד תמוהים מאד, שהרי אין כאן ספק תקנה ספק ד"ת אלא ספק תקנה ותקנה דכיון דלשון התקנה הוא שאם תניח ז"ק יירש הז"ק מחצה א"כ דבר תורה של ירושת הבעל כבר נפקע בודאי והוא בא לירש רק מבנו הבא מכח אמו דזה נמי רק מכח התקנה הוא כמו שהעיר בהפלאה בק"א (סי' קי"ח אות ו'), ובאמת בתשובות הרא"ש וכלל נ"ה סי' ה') שהיא כעובדא דהב"ש לא נזכר כלל טעם זה יעו"ש

ומעתה נראה דבנ"ד לא שייך למידן ספק תקנה ד"ת קיים, שהרי בתקנה גופה אין לנו שום ספק כי היכי דנימא דמסתמא לא תיקנו כ"כ לגרוע ד"ת, וספק כפר ספק כרך שנופל אצלנו על העיר ההיא ספק סטראי הוא שאינו שייך להתקנה גופה והרי זה דומה בעניינו ובטעמי לספק במעשה דלא שייך ע"ז טעמא דהרא"ש. ומכש"כ לפמ"ש שהתקנה הר"ל מתאמת לדד"מ שגם על פיה הדין כן והחילוק הוא רק דשיעור הרחקה שעל פיה בציר פורתא משיעור התקוה, הנה השיעור המועט הזה שע"פ דד"מ בודאי צריך להרחיק ככפר אע"פ שגם בזה יפול הספק כמו בהתקנה, דאפילו נימא כהב"ש (סי' כ"ח סס"ק ג') דד"מ דינא מדרבנן הוא מ"מ לפי"מ שכתבנו לא שייך למידן בזה ספק תקנה, דאם נימא כהב"ש בע"כ צ"ל שהיתה תקנה כוללת מדרבנן לכל דיניה דמלכותא דליהוו דינא וא"כ נמצא שבתקנת חז"ל עצמה אין לנו ספק ומה שמסופקין עכשיו אם תיקנה כאן מלכותא הרחקה או לא הרי הוי לגבי תקנת חז"ל כספק במעשה אם יש כאן מקום לתקנת חז"ל לחול בו או לא ובכגון דא אין לדון כספק תקנה כמש"ל. ועוד דסברת הרא"ש דאמרינן דמסתמא היתה התקנה כך בכדי למעט בהפקעת ד"ת לא שייך אלא בתקנות בני העיר שנגדרים ומסתייעים בד"ת ולא בדד"מ, והרי זה דומה לספק תנאי יחיד בממון שאין ד"ת מוציא מידי ספיקא. ובר מן דין הנה האבני מלואים שם (סי' כ"ח) והחת"ס חיו"ד (ססי' שי"ד) חולקים על הב"ש וס"ל דד"מ דינא מה"ת. ובמק"א הארכנו הרבה בזה והעלינו ב"ה בראיות ברורות שהעיקר כדבריהם והלכתא כבתראי אלו. (עיי' לעיל כי' א')

עוד יש לי לומר בזה בדברים נכונים דלא שייך כאן ספק תקנה ד"ת קיים. אך מפני שאין יסוד מוסד לדברי בש"ס כי הלכה עמומה היא שמקורה רק בראשונים וע"פ דיוק דבריהם ז"ל בלבד נוציא משפט לכן היו דברי בעיני כדחוקים בלי יסודות אע"פ שבמקומם ובעניינם נכונים הם לכאורה לענ"ד

[ד] ומפני שמצטער אני ומשתדל למצוא להלכה זו יסוד בש"ם ולפלשה לדרך הרבים לא אמנע מלהודיע לכת"ר מה שעלתה לע"ע בידי להעיר קצת לאסמכתא בטעמא דהך הלכתא להראות לה מקור וסברא מש"ס. ואסברנא לה ע"פ דברי רש"י ז"ל בב"מ (דף צ"ו ע"ב) בעי רמב"ח בעל בנכסי אשתו מי מעל כו' נמעלו ב"ד כי עבדי רבנן תקנתא כו' ופירש"י וז"נ נמעלו ב"ד של ישראל שבאותו דור שכל תקנות משפט תלויים בהן ועל ידיהן נוהגות חוקות המתוקנות לציבור מאז והוי כמי שתקנו לו הם קנין זה ונמצא הם המקנין עכ"ל. חזינן מזה דמה שכל התקנות נוהגות וקיימות איני משום שב"ד הראשונים תיקנון לכל הדורות אנא שכל התקנות המתוקנות משכבר הימים מתחדשות בכל דור ודור ע"פ ב"ד של אותו הדור: ר"ל דעיקר התקנה בשעה שניתקנה כך היה שיתקנוה ב"ד שבכל דור ודור מחדש ויקבעוה להלכה, דאל"ה אמאי לימעלו ב"ד שבאותו דור אינהו מאי עבידתייהו. וכיון שכן שכל תקנה זקוקה לב"ד שבכל דור שיתקנוה ויקבעוה להלכה א"כ בספק תקנה בעיקרה ר"ל כשיש ספק בתקנה גופה איך ניתקנה שב"ד עצמם מסופקים בזה הרי בשביל ספיקם זה גופיה אינם מחליטים ואינם מתקנים מחדש מספיקא, ונמצא דאין לפנינו ספק תקנה אלא שבודאי אין כאן תקנה כל עיקר שהרי אין ב"ד שבדור מתקנים מעתה על אותו הספק, דמסתמא ב"ד הראשונים שהתקינו לא היה ספק לפניהם בגוף התקנה ורק ב"ד שבדורות שאחריהם מסופקים, וממילא נשאר ד"ת קיים. ונמצא דגם לפי הסבר זה אין כלל זה אמור אלא בספק בתקנה גופה ובלשונה משא"כ בספק במעשה ובספק כבנידון דידן דב"ד שפיר קבעוה לתקנה ברורה וספיקות אלו שנופלים אצלנו נידונים ככל ספיקי דעלמא ואינם שייכים לגוף התקנה

וראיתי בספר מקור מים חיים. (ח"ב סי' ח') בענין ביטול הגט שהביא בשם הגאון מהר"י מקארלין ז"ל ראיה מדברי רש"י אלו לשיטת הראב"ן (בדף קל"ז ע"א) דהא דאמרינן בכל דוכתא כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושין מיניה הני מילי בימי חכמים הראשונים שהיה כח בידם להפקיע הקידושין אבל בזמן הזה לא. ונראה מזה דשיטת הראב"ן היא שכל ב"ד וב"ד בדורו מפקיע הקידושין ולא שב"ד הראשונים הפקיעו בימיהם עד דור אחרון

ויש לי להקשות על שיטת הראב"ן מהא דיבמות (דף י"ד ע"ב) אע"פ שנחלקו ב"ש וב"ה כו' בכסף ובשוה כסף בפרוטה ובשו"פ לא נמנעו ב"ש מלישא נשים מב"ה ולא ב"ה מב"ש, ובקידושין (דף י"ב ע"א) גרסינן רבא אמר היינו טעמא דב"ש [דקידושין בכסף ולא בפריעה] כדי שלא יהו בנות ישראל כהפקר ופירש"י ח"ל כהפקר לקנות בדבר מועט ומדרבנן הוא דקאמרי לה ב"ש דאפקעי' רבנן לקידושין הפחותים מדינר עכ"ל, ולשיטת הראב"ן שכל ב"ד של דור ודור צריך להפקיע הקידושין תיקשי מהך ברייתא דיבמות ארבא מאי חורבא מצי נפיק מפלוגתא דב"ש וב"ה שנחלקו בכסף ובפרוטה כי היכי דלימנעו