דבר אברהם - א רלא

אין חקירה זו נוגעת לנו כלל, דהא דספק מזיק צריך להרחיק א"ע הוא רק אם נקרא מזיק ע"פ ד"ת ולא כשנקרא מזיק ע"פ תקנת הקהל ומאי נ"מ בטעם תקנתם אם חשבוהו להיזק או לא, ומכש"כ דלפי דברינו לעיל דמד"ת נמי הוי סרך היזק אין נ"מ בחקירה זו. אמנם אם בטעם תקנת הקהלות לא ידענו הנה בטעם דד"מ קושטא דמילתא היא שהוא משום חשש היזק שהרי בבונה חוץ כותל אבנים אטומה נפקע חיוב ההרחקה ע"פ דד"מ, ומסתמא גם טעם התקנה כך הוא. ואולם אם תפס כת"ר בזה לומר שאין כאן סרך היזק למה לו ללכת בדרך רחוקה ולמשכוני נפשיה במחלוקת דקים לי, עדיפא הו"ל למימר דכיון דאין כאן גרם היזק לשכנים אין להם רשות לתבוע ממנו להרחיק בניינו מצד הנ"ל דאפילו אם היתה התקנה ודאית וחייב בודאי לקיימה אין זה אלא חיוב דרביץ אכתתיה דבונה אבל הני שכנים לאו בעלי דברים דידיה נינהו לתובעו ולעכבו שאין זכות זו מסורה להם ביחוד לכופו לקיים תקנת הקהלות יותר מאחרים כיון שאינו גורם להם היזק. אבל האמת הוא כמ"ש דודאי הוי חשש היזק אלא שאינו מחויב ע"פ ד"ת בהרחקה מרשותו וכיון דמטעם התקנות הנ"ל מחויב הוא להרחיק שוב יש כח לשכנים לתובעו לקיימה משום סרך היזק

[ב] שוב כתב כת"ר דנוא יהא יהא דהוי ספק תקנה מ"מ ספק תקנה ידה על התחתונה וד"ת קיים, והולך ומונה חבל נביאים המתנבאים בסגנון אחד דספק תקנה ד"ת קיים. אמנם אף כי כבר נקבעו מסורות ביסוד זה בכ"ז אובד עצות אני בו מפני ריבוי החילוקים התלויים רק בדקדוק לשון הראשונים ז"ל שרק מהם דין זה נובע, וביחוד חוכך אני אם ראוי לצרפו לנ"ד

והנה בהשקפה הראשונה אמצא לע"ע שעיקרי היסודות בראשונים ז"ל להנחה זו המה שלשה עמודי עולם אלו, א) הרמב"ם (פ"ד מהלכות גזלה ה"ז) נענין נכנס לבית חברו ויצא וכלים תחת כנפיו שבעה"ב נשבע ונוטל פסק שאם היה שם לקיטו ושכירו של בעה"ב אינן נשבעין ונוטלין, והיא איבעיא דלא איפשטא בש"ם ולא הזכיר שאם תפס אין מוציאין מידו כדרכו ז"ל בכ"מ, וכתב המ"מ משום דספק תקנה ד"ת קיים ודאי ואין מקים לתפיסה. ב) תשובות הר"ן (סי' י"ד) מובא בב"י אה"ע (סי' קי"ח) לענין אחד שהתנה שאם לא תשאיר אשתו ז"ק שישיב לקרוביה סך ידוע ונפל ספק בלשון התנאי ופסק דאין ספק מוציא מידי ודאי, ועל יסוד זה כתב הרמ"א (סי' קי"ח ס"ו) דכל ספק שיש בתקנה על יורשי האשה להביא ראיה. ג) תשובות הרא"ש באיזה מקומות ובכללן כלל נ"ה סי' ז' מובא בטור אה"ע שם ובטוח"מ (סי' ס') יובא לשונו להלן

והנה כבר הקשו הלח"מ ועוד אחרונים ז"נ על המ"מ ממ"ש הרמב"ם (פ"ז מהלכות חובל הי"ח) גבי תקנת ניזק שנשבע ונוטל שאם טען דברים שאינן רגילין אינו נאמן ואין משביעין אותו על כך ואם תפס אין מוציאין מידו וכן פסק (פ"ח מהלכות חובל ה"ז) גבי מסור שאם לא ידעו העדים כמה הפסידו והמוסר כופר במה שטענו אם תפס הנמסר אין מוציאין מידו אלא נשבע בנקיטת חפץ וזוכה במה שתפס, אע"פ שאנו הנשבעין ונוטלין רק תקנות נינהו והוויין איבעיות דלא איפשטו בב"ק (דף ס"ב ע"א) ואפ"ה פסק שאם תפסו אין מוציאין מידן הרי דלא אמרינן ספק תקנה ד"ת קיים, ונשאר הלח"מ בצ"ע והמל"מ (פכ"א מהלכות מלוה) מתרץ לה בדוחק. והנה המהריב"ל והפרח מטה אהרן הביאם המחנה אפרים בהלכות גביית חוב (סו"ס ב') חולקים בהדיא אכללא דספק תקנה ד"ת קיים, ואפילו למ"ש המח"א שם דלא נאמרו דבריהם אלא גבי תקנות חז"ל דאלימי טובא להפקיע ממון משוה"ט יכול התופס לומר קים לי מ"מ חזינן מזה לכה"פ דעל המ"מ בודאי חולקים שהרי שכירו ולקיטו הוי ספק תקנת חז"ל, ולא ראיתים לדעת האיך יפרנסו דברי הרמב"ם פ"ד דגזלה במה שלא הזכיר שאם תפס אין מוציאין מידו כי אין הספרים תח"י. ועיי' בשו"ת נודע בשערים מהדו"ת (סי' מ"ז) שכ' ליישב סתירת דברי הרמב"ם דהתם בשכירו ולקיטו שאני דלא מהני תפיסה משום שאין בעה"ב טוען ברי דרק שכירו ולקיטו יודע ולא הוא עצמו, וע"ע באחרונים. ויעוי' בב"ש (סי' קי"ח סק"ה) שהביא מתשובות בן ששון שכנראה חולק ג"כ על עיקר האי כללא, ועיי' בשו"ת כנסת יחזקאל חאה"ע (סי' ס"א ס"ב), ומכל הלין נראה שדעת הרמב"ם ז"ל אינה מבוררת לנו בזה ועל המ"מ יש חולקים גדולים

ומתשובות הר"ן לכאורה אין שום ראיה לספק תקנה, שהרי מיירי התם בהתנה תנאי מעצמו כמשמעות השאלה ותנאי שבממון בודאי מד"ת תנאו קיים ומ"ט יד התנאי על התחתונה, אלא ודאי הפשוט הוא שהר"ן ז"ל לא בא עלה כלל מטעם ספק תקנה אלא משום שאין ספק מוציא מידי ודאי כההיא דיבמות (דף ל"ח) גבי ספק ויבם בנכסי סבא וכדמפורש בדבריו, ומאי שייטא היא לספק תקנה. וראיתי בשו"ת נודע בשערים שם (סי' מ"ז) שתמה מחמת זה על הרמ"א שהשוה את מדותיו בספק תקנה ומסתייע מדברי הר"ן אלו שאינם דומים כלל לנדונו כמ"ש. ומפני חומר הנושא קרוב אלי לומר שלא נתכוין כאן הרמ"א להשוות את מדותיו דבכל ספק תקנה ידה על התחתונה ואפילו ספק במעשה, ר"ל שאין הספק בגוף התקנה ולשונה אלא שהספק הוא רק בהמעשה שלפנינו אם נעשה באופן שנכנס תחת התקנה או לא ג"כ ידה על התחתונה, שהרי בשו"ע שם עד סעי' ו' עסקינן מתקנות אלמנה של טוליטילר בגרעון כתובתה לטובת יורשי הבעל ואם היתה כוונת הרמ"א ללמדנו כללא רבא בספק תקנה מאי האי דקאמר וכל ספק שיש בתקנה על יורשי האשה להביא ראיה מי קא עסקינן עד השתא מזכות יורשי האשה הבאים בכח תקנה זו הרי איפכא היא, [והב"ש (ס"ק ה') אמנם כתב דה"ה בתקנות שתפסיד מהכתובה, אבל זה תימה דשבק הרמ"א מאי דעסיק ביה וסמך על ה"ה ולא נקט להיפוך שעל יורשי הבעל להביא ראיה ולכלול יורשי האשה בה"ה], ולמה בירר הרמ"א כלל לפרש אופן זה ולא נקט סתמא שכל ספק שיש בתקנה על הבא בכח התקנה להביא ראיה, ותו אמאי הביא לו ליסוד את דברי הר"ן ולא את דברי הרא"ש בכלל נ"ה שהובא הרבה פעמים בסי' זה וכן בכלל פ"ז. אלא מחיורתא היא שלא נתכוין הרמ"א בסעיף זה לכלול כל התקנות ומיירי הכא רק מתקנת הפקעת ירושת הבעל שמובאת בטור בריש הסי' שאם מתה עליו אשתו חולק את נכסיה עם יורשיה דעלה קאי המחבר בסעיף זה, (כמו שבבאה"ג מראה מקום לו לתשובות הרא"ש כלל נ"ה ס"ו), ורק על דברי המחבר בתקנה זו בא הרמ"א להוסיף ולא איירי כלל מתקנות אחרות בדרך כלל. דהנה מסתימת לשון המחבר שכ' דבר שאינו מפורש בתקנה נעמידנו על ד"ת אין ללמוד אלא כשיש ספק בעיקר התקנה גופה ולשונה אם נתקנה כך וכך. אבל עדיין הניח מקום גדול לספיקות שאינם נכללים בדבריו, דהיינו באופן שהתקנה מפורשת ואין בה ספק ונפל הספק רק בהמעשה שלפנינו אם היו בה התנאים המכניסים אותה תחת תוקף התקנה, דע"ז לא אמרינן כלל ספק בתקנה העמידנו על ד"ת כמו שיבואר בעז"ה להלן בביאור דברי הרא"ש, ועוד איכא גווני אחריני דלא שייך בהו האי כללא של המחבר כמו שיבואר במרוצת הדברים ומאי דינייהו הכא. ע"ז בא הרמ"א להוסיף שכל ספק שיש בתקנה ר"ל ביחוד בתקנה זו דאיירי בה המחבר בנוגע לאלה הספיקות שלא נכללו בדבריו כמו ספק במעשה וכו' הבעל חשיב מוחזק ועל יורשי האשה להביא ראיה, והוא באמת מטעמו של הר"ן משום שנידון כספק וודאי שהרי הבעל ודאי יורש שאם יש כאן תקנה יורש לכה"פ מחצה ואם אין כאן תקנה הוא יורש בכולה והבא מכח התקנה ספק יורש הוא שאם יש תקנה יורש מחצה ואם אין תקנה אינו יורש כלל ודמי ממש לספק ויבם, וע"ז שפיר הביא תשובת