דבר אברהם - א רל

למעשר בהמה דאע"ג דמיקרי שורך מ"מ לא דמי לבנך ונתמעט כנ"ל

ומעכשיו כיון דאין ראיה מתוס' ורמב"ם להיוב מהיכא תיתי לן לחדש בזה מחלוקת בין הראשונים מנפשנו, וממילא הדרינן להחזיק כדעת רש"י ורגמ"ה וכל למעוטי בפלוגתא שפיר דמי, וצדק ממנו המהרי"ט אלגזי שתפס במוחלט דמוכר וחוזר ולוקח פטור ממעשר בהמה באין חולק

סימן כט

ב"ה בחודש שבט תר"ה סמאלעוויטש. לכבוד ידידי הרב הגאון הגדול מעוז ומגדול אוצר התורה והיראה כו' ולכא"ל שלום וברכה

[א] ע"ד שהיתה תקנת הקהלות במחוז אחד שלא יבנה אדם בית דירה סמוך לביה חברו אנא בהרחקת י' אמות בעיר גדולה וכ' אמה בכפר, ויש מיר אתת במחוז ההיא שיצאה מכלל כפר ונכלל כרך נא באה וריצה, אחד להסמיך בנייני לביהמ"ד בריחוק י' אמות ויש מערערים לומר שיתרחק כ' אמה ככפר והבונה אומר דדי לה ככרך, והוא ספק שא"א לבררו עכשיו ע"פ חוק התקנה. ויצא כת"ר לדין דכיון דספק הוא אם תל חיוב ההרחקה ע"פ התקנה על העשר אמות שבין י' לכ' הרי הבינה בתוך שלי מוחזק

הנה לכאורה אמנם צדק כת"ר לפי מה שפסק הרמ"א בחו"מ (סי' קנ"ה סל"ז בעשן שאינו תדיר דהמזיק מקרי מוחזק וכן הסכים הגרעק"א בתשובותיו (סי' קנ"א). דלא כדעת הש"ך שם וס"ק י"ט) דגם בפלוגתא דרבוותא אי מיקרי היזק כלל לאו כל כמיניה נחדש מספק היזק לחברו ובכגון דא על המזיק להרחיק א"ע גם מספק ונא מהני ליה מה שהוא מוחזק. אילם מה שרצה כת"ר להוסיף דאפילו לדעת הש"ך בנ"ד מקרי המזיק מוחזק דנא יפה כמה של תקנת הקהל אנא למשוי דינא אבל לא למקרי בשבילו היזק כיין דלפי ד"ת אין בזה סרך היזק, וא"כ אין כאן ספק היזק אנא ספק דינא ובזה ידחו הבינה בתוך שלו מוחזק. לדעתי אין זה ברור ומאי דפסיקא ליה לכת"ר דאין זה ספק היזק וע"פ ד"ת אין כאן סרך היזק אינו מוכרח. דתנינן בב"ב (דף כ' ע"ב) לא יעמיד אדם הניר בתוך הבית אא"כ יש על גביו גובה ארבע אמית כו' ואם הזיק משלם מה שהזיק, וכתב רש"י בב"ק לדף ס"א ע"ב) בכל בני העיר מעכבין עניי, וכן פסק בשו"ע חו"מ (סי' קנ"ה ס"א) שכל אדם בביתי צריך להרחיק כשיעורים הללי מפני השכנים שמעכבים עליו. והנה הרי"ף בפ' הכונס ויובא בש"ך שם (ס"ק ב') הקשה מאי שנא התם גבי תנור דקא יהבי רבנן שיעורא ואפ"ה אם הזיק משלם מה שהזיק ומאי שנא הכא דפטור, [פי' דבב"ק שם תנן המדניה בתוך שלו עד כמה תעבור הדליקה כו' ר"א אומר כ"ז אמה כ' רע"א חמשים אמה כו' הכל לפי הדליקה ואמרינן בגמ' הכל לפי גובהה של דליקה ואם עברה יותר מן הראוי לה פטור], לא תקשה לך הכא דלפי צורך שעה קא מדליק וקא מרחיק כשיעורא וקא עברה הדליקה יתירא משיעורא וקא מזקא אנוס הוא דמאי הוה ליה למעבד הלכך מכה בידי שרים היא ולפיכך פטור דלא יכול לאהדורה והתם גבי תנור כיון דתדיר הוא מדליק איבעי ליה לעיוני אי איכא היזקא לחברו נסליק היזקא וכיון דלא עביד הכי פושע הוא ולפיכך חייב עכ"ל. ודבריו צריכין ביאור מהו החילוק בין מדניק תדיר או נא כיון שהרחיק כשיעור שחייבוהו חכמים. והנתה"מ כתב דכוונתו היא דהתם נתנו רבנן שיעור שירחיק שלא יהיה יכול להזיק אפילו אם לא ישמרנו כלל דמחמת שהיא רק צורך שעה הרחיבו חז"ל בשיעורא משו"ה אם הזיק ע"י רות שאינה מצויה הוי אונם ופטור כו' אבל הכא נא רצו חכמים ליתן שיעור הרחקה כל כך כיון דתדיר הוא ואלו היו מרחיבין השיעור לא היה אפשר נדור בבית כלל ונתני שיעור מה שאפשר שלא יזיק ע"י שמירה כו' משו"ה אם נא שמר והזיק חייב עכ"ד. חזינן מזה דאפילו כשמרחיק את התנור והכירה כשיעורים שנתנו לו חכמים מ"מ אין האש שמורה ואריא הוא דמרבע אמיצרא דשכנים, ומן הדין היו השכנים יכולים לעכב עליו בשביל חשש היזק שאפשר לבוא להם מאחיזת האש בביתו והיה צריך להרחיק יותר עד השיעור המוחלט השנוי במתני' דב"ק שבזה תהא האש שמורה שנא תוכל להזיק עוד בדרך מצויה כנ"ל אלא שהקילו בו חכמים שלא יתרתק כ"כ לפי שלא ירא אפשר לדור בבית, אבל הדבר מצד עצמי יש בו סרך היזק ואריא הוא דקא מרבע אמצרייהו גם עכשיו כשהרחיק כבר ד' אמות עד שירחיק כשיעור הדליקה כנ"ל. נמצא שהבינה בית סמוך למיצרו של חבירו ואינו מרחיק את התנור והכירה אלא כשיעור שנתנו בו חז"ל שיש חשש שריפה בבית שלי וביתי אינו מרוחק מן השכנים כשיעור הרחקת הדליקה נפטור השנוי במתני' דב"ק יש סרך היזק בסמיכתו אלא שלא חייבוהו חכמים להתרחק יותר כיון שהוא תדיר, ואני לא היינו דנין נענין חייב ההרחקה אלא לענין עלם הדבר כשהוא לעצמו בודאי חשבינן ליה כהרבעת מזיק. וא"כ הרי נ"ד דומה לההיא דהש"ך, דלאותו לד הספק שתקנת הקהלות מחייבתי בהרחקה הרי לא איירינן כבר לחייב הרחקתי מצד ד"ת דביכו"כ כבר מחייב ועומד הוא בהרחקה ע"פ תקנת הקהלות וא"כ ממילא הוי כמזיק שהשכנים רשאים לעכב עניו. דאלו לא חסו רז"ל מלהטיל עניו הרחקה יתירה היה מחייב להתרחק יותר משום סרך הרבעת מזיק וא"כ עכשיו שאין אני צריכין להטיל עליו הרחקה מצד תקחז"ל שביכו"כ מוטל עליו דבר זה מתקנת הקהלות מרנא אותה הרחקה רובצת עניי גם משום סרך היזק, ונמצא שהוא ספק מזיק ולא רק ספק דינא. וכיון דלדעת הש"ך בספק מזיק אין בעל הקרקע מוחזק ה"נ דכוותה דזיל בתר סברא כשם שאסור לכתחלה להזיק את חברו כך אסור להרביע ארי אמיצרו. (ויש לעיין בתנורים שלנו אי איכא נמי סרך היזק. דבתנורים שפתחן מן הצד הביא העיר פלוגתא דרבוותא והרא"ש סבר דאין חילוק ביניהן, והשו"ע סתם הדברים ולא חילק וכתב הסמ"ע דמשמע דבסתם תנור איירי וכדעת הרא"ש, יעיי' בפרישה, ישיב יש ספק כרך היזק כנ"ל אך י"ל דזהי רק בתנורים בלא אריבית עשן כדידן, אבל בתנורים עם אריבות עשן כדידן לא שייך הרחקה עוד)

ובר מן דין לפי"מ שנראה שתקנת הקהלות מתאמת בקירוב עם דינא דמלכותא שם וגם בזה יפיל ספק עיר ספק כפר אין לחשוב את הבונה למוחזק שיאמר קים לי לפי מ"ש המרדכי ס"פ נא יחפור (סי' תקכ"ב) מובא בחו"מ (סי' ד'), ומייתי לה מב"מ (דף ע"ג ע"ב) מוהרקייהו דהני בטפסא דמנכא מנח ומנכא אמר כו' שהמלך כמוחזק במם של כאו"א וכל היכא דאיכא שום ספיקא כו' אמרינן כו' ומוהרקייהו בטפסא דמלכא מנח עד שיברר כו', ועיי' בפירש"י בב"מ שם. וא"כ ה"ה בקרקעית דחשיב המלך מוחזק שהקרקעות שלו הם, יעוי' חו"מ (סי' קס"ב סו"ס א' וסי' שס"ט ס"ח), וכיון שמסופקין אם צריכין הרחקה יתירה או לא הנה בדינא היא עושה כמוחזקת שלא להניח לבנות מספיקא וא"כ דד"מ ודאי הוא שירחיק והלכה רווחת היא דינא דמלכותא דינא

ובנוגע לטעמא דהך תקנה של הרחקה שכת"ר מסתפק לומר דאפשר שאינה כנל משום חשש היזק. הנה