דבר אברהם - א כא

התשמיש ההוא ראוי לקנות במשיכה כשם שאין אותיות נקנות במסירה. ועיי' לפנינו סי' י' אות ד' שהכרחנו דע"כ התוס' ב"ק ס"ל כדברי ריטב"א אנו. א"כ משיכה שבמקח וממכר אינו דומה כלל לזו שבשואל, והלכך אפילו אם נהוגה אצל התגרין משיכה לקנות במקח וממכר ומתנה עדיין אין זה מספיק לשואל שהרי חלוקין הם במהותם, וצריך שיהא נהוג אצלם ביחוד בשואל. יהנה התוס' ב"ק שם ביארו דלענין חייבי שמירה בודאי משעת משיכה הוא ופלוגתא דר"ה ור"א היא רק לענין אי מצי משאיל ומשכיר למיהדר ביה עד שיתחיל במלאכה, ולפי"ז אי בעינן לבוא עלה מצד מנהג התגרין צריך שיהא מנהג התגרין בשואל במשיכה מפורש גם לדלא מצי הדר, וכיון דביכו"כ נעשית משיכה לחיובי בשמירה אפשר דלא ברירא להכי מנהגא לשלא יחזור המשאיל כרושם על החבית באתרא דנהיגי למיקני ממש שעושה מעשה לקנין, ומנהגם בזה הוא רק שיהו הקנינים נדונים כתקנת חז"ל וכמ"ש]. ועי' בתוס' שם שכתבו דאי מדרבנן ומעל משום דמדרבנן אינו יכיל לחזור כמו נתנה לבלן בפ' הזהב, ואין מובן למה שהביאי מנתנה לבלן. ועיי' בגליון הש"ס להגרעק"א ז"ל שתיקן הגירסא וכתב דזה צ"ל בסוף הדיבור והביאו ראיה דלקילא לא אזלינן בתר קנין דרבנן והיינו מדאמרינן התם דלר"י דמעית קינות ד"ת נתן לספר מעל אף דמדרבנן לא קני ה"נ הכא אם מה"ת לא קני אף דמדרבנן קני מ"מ לא יהא מותר לבקע בו א"כ ביאור דבריהם הוא דאיכא תקנתא דרבנן ואינו מועיל לדאורייתא ודלא כמ"ש דמשום הכרח דחומרא דאתי לידי קולא לא תיקנו כלל. אבל לפי"מ שהבאנו לדברי השמ"ק ב"מ אין דברי הגרעק"א ז"נ נראים, דמאי ראיה היא מהתם והרי כתבו דלענין מעינה לא תיקנו כלל לעקור קנין הכסף ומאי ראיה היא לכאן אם תאמר שתיקנו משיכה בשומרים גם לענין מעילה. ואדרבא אם נחזיק בתיקונו של הגרעק"א ז"ל דזה צ"ל בסוף הדיבור ע"פ דרכו נלך לומר דהראיה היא דכשם דהתם לא תיקנו נענין מעינה ה"נ הכא לא תיקנו כמ"ש. ומלבד זה קשה לשבש הספרים, ויש לי לבאר קצת בדרך אחרת ואכמ"ל

[יז] מיהו דברי הרמב"ם בהלכות לולב קשים מצד עצמם דהרי בהא כו"ע מודו בהפקר ב"ד היכא דבא כבר ליד זוכה דזכי בי' מדאורייתא דכיון דהועיל כבר הפקר ב"ד להפקיע הרי זה כזוכה מן ההפקר. וא"כ בההיא דלוליבא לינוקא דמיירי שבא כבר ליד הגדול אמאי לא זכי בי' מדאורייתא אי מיירי גם בהגיע לעונת הפעוטות דכיון דתקינו בי' רבנן קנין הרי הפקיעו ממונו, והפקר ב"ד בודאי דאורייתא הוא כמש"ל דאל"כ יקשה מד' אמות דמהני בגט וכן יוצאין בסוכה משום תקנת מריש דרבנן כמבואר בסוכה (דף ל"א ע"א) בההיא סבתא דאתיא לקמיה דר"נ, וכ"כ התוס' שם (דף ל' ד"ה שינוי החוזר) דבשינוי החוזר לברייתו דרבנן יוצא בלולב, והתם לא שייך טעמא דנהגו כנ"ל דמה זה ענין לגזילה, וצ"ל אליבא דכו"ע משום דכשבא לידו מועיל ההפקר ב"ד כמ"ש, ועיי' בשעה"מ הלכות לולב שם. ואולי י"ל דס"ל להרמב"ם שבכל תקנות חז"ל שלא באו בעיקרן להפקיע ממון אע"פ שלפעמים יוצא מהן הפקעת ממון לא הוצרכו כלל להפקר ב"ד אלא שיש כח בידם לתקן כפי הצורך ואם מחמת זה נוגע לפעמים בממון חבירו נפקע גם איסור גזל כיון שנוטל ברשות ב"ד ותקנתם ויש כח ביד חכמים לעקור דבר מה"ת בשוא"ת, ורק בתקנת פרוזבל שכל עיקרה באה לכתחלה להשמיט ולהפקיע ממונו של מלוה פריך הש"ס גיטין (דף ל"ו) ומי איכא מידי דמדאורייתא לא משמטא שביעית ותקנו רבנן דתשמט, וכן בירושת הבעל ביבמות (דף פ"ט ע"ב) דלכתחילה נתקנה להפקעת ממון, ובזה הוצרכו לומר הפקר ב"ד הפקר דהיינו שבאה התקנה בעיקרה להפקיע את הממון ולזכותו למי שאינו זוכה בו. אבל בשאר תקנות שלא באו בעיקרן להפקיע את הממון לא שייך כלל הפקר ב"ד. ובזה מתורץ קושית התוס' יבמות (דף צ' ע"א ד"ה אזיל כהן) שהקשו מאי פריך הש"ס דאי מקדש בהו כהן אשה ואמור רבנן אין תשלומיו תשלומין וקשרינן א"א לעלמא לימא הפקר ב"ד הפקר, ולמ"ש ניחא דכיון שנא היתה התקנה מעיקרא להפקיע ממון אין אומרין הפקר ב"ד אלא משום יש כח ביד חכמים להפקיע הוא עיי"ש. ומדוקדק נמי דרק הכא בפרוזבל פריך הש"ס ומי איכא מידי כו' ולא פריך הכי בכל קנינים דרבנן ותקנותיהם, דהתם לאו משום הפקר ב"ד הוא כמ"ש. והלכך בהקנאת הפעוטות נא באי עלה מטעם הפקר ב"ד כלל ואפ"ה אינו גזל כמ"ש אבל מ"מ שלו לא הוי, ונטל בלולב דבעינן שלרם מדאורייתא לא מהני דאין כאן שלכם מה"י. ומצאתי שקרוב לזה כתב האבני מלואים (סי' ל' סק"ה) אלא שהוא יצא לומר דעיקר הפקר ב"ד להרמב"ם הוא רק לסלק את איסור הגזל שרשאי להשתמש ומ"מ אינו שלו דומיא דואכלת את כל העמים למאן דאית לי' שכתב היראים שאינו יוצא ידי לולב דמ"ה שלו לא הוי יעו"ש, ולדברינו בהפקר ב"ד מודה הרמב"ם שנעשה שלו לאחר שבא לידו מיהא וכן משמעות ילפותא דקרא דב"ד מנחינין. יהא דמהני ד' אמות בגט י"ל לדידיה דלאו משום הפקר ב"ד היא אלא משום כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש כמ"ש הרמב"ן והריטב"א בנ"ק ר"פ הזורק. ובקידושין הוי ד' אמות באמת רק מדרבנן עיי' בח"מ (סי' ל' ס"ד), ובאבני מלואים וסי' כ"ת סקל"ג) צידד עוד לומר דהוי קידושי תורה דכיון דקניא מדרבנן יש נה הנאת כסף מיהא ולא גרע מרקוד לפני. וההיא דתקנת מריש תירץ הא"מ שם בפשיטות. דבסוכה לא בעינן שלכם אנא שנא תהא גזולה ומתקנת חכמים אינה גזילה כבר אי כהא"מ אי כהסברנו אנו. ואולם הא"מ חוכך בזה מדאמרינן התם בסוכה נעיל מינה אבל גזל עצים וסיכך בהם דברי הכל אין לו אלא דמי עצים יכתב רש"י שהוא משום תקנת מריש והתם מיירי אפינו לר"א דאמר אין יוצאין בסוכה שאולה ובעינן שלו. אבל אין זו קושיא על הרמב"ם דמצי לפרישי כאידך טעמי שברש"י משים שיניי מעשה, והא דכתב (פ"ה מסוכה הלכה כ"ה) ואם גזל עצים ועשה מהם סוכה יצא שתקנת חכמים היא כו' הוא משום ולדידן דקיי"ל דיוצאין בשאולה לא היצרכני לשינוי וסגי בתק"ח ונ"מ לדינא כשלא היו שינוי מעשה, אבל לר"א אה"נ דאינו יוצא אלא כשעשה שינוי וכאידך טעמי דרש"י. ולרש"י שכ' אף לר"א טעמא דתקנת מריש י"ל דס"ל דמשום הפקר ב"ד היא דנעשה שלו לאחר שבא לידו מיהא, ומכש"כ לפימ"ש הר"ן בפרק התקבל דלרש"י הפקר ב"ד מהני גם לזכות ומועיל לדאורייתא. וממ"ש בב"מ גבי ד"ת מעות קונות דנ"מ לענין איסורא אם קידש בו את האשה לר' יוחנן הוי קידושין אין ראי' דלית לי' הפקעת ממון ע"י רבנן לענין דאורייתא כמש"נ לעיל. ואולם מ"ש התוס' דיוצא בלולב שקנאו בשינוי החוזר דרבנן במקום דשייך תקנת השבים לא כן יהיה לשיטת הרמב"ם

ומ"מ יש לקיים אף אליביה שיטת התוס' ויתורץ בזה הקושיא ממריש באופן אחר, עפי"מ שחקרנו במק"א בטעמא דמילתא דשינוי החוזר לברייתו אינו קונה אם הוא משום שאינו שינוי כלל אפילו לפני חזרה לברייתו, דכיון דאפשר לו לחזור לכמות שהיה השתא נמי לאו משונה מיקרי, או דילמא השתא לפני חזרתו לברייתו לעולם משונה הוי שהרי מ"מ אינו באותו מצב שנגזל אלא דאפ"ה אינו קונה לטעם שיבואר. דהנה גזלן מתחייב במ"ע והשיב את הגזלה אשר גזל ואם אינה קיימת חייב בתשלומין. ואם הוא מקיים בתשלומין אלו המ"ע דוהשיב או רק חיוב ממון בלחוד הוא דהוי תליא בפלוגתא לפי הגירסא במכות (דף ט"ז ע"א) והא איכא גזל כו' התם כיון דחייב בתשלומין אין לוקה ומשלם, עיי' בתוס' וריטב"א שם ועיי' ברמב"ם (פי"ח מסנהדרין ה"ב) ובכ"מ ועיי' באחרונים. ויש לחקור אלו לא הוה שינוי קונה אם היה מקיים המ"ע בהשבת החפץ כשנשתנה מכעין שגזל או שהיתה השבתו רק כתשלומי דמים. ונראה דזה תלוי בפלוגתא דשינוי קונה או לא. דמ"ד שינוי קונה דריש (ב"ק ס"ז ע"א) והשיב את הגזילה מה ת"ל אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי