דבר אברהם - א כ

מתנתו מתנה שפיר נשאר רק דרבנן וממילא אינו מועיל לדאורייתא. ובב"מ (דף מ"ו) באג"ק שהוא נוגע למעשה קנין הוי כדאורייתא, והתוס' גיטין ס"ד דמיירי מצד חסרון דקטן בדיני זכייה נשאר רק דרבנן. וכן בדבריהם בחגיגה לענין תקנת ירושה דגר שאינו שייך לקנין נמי לא הוי אלא דרבנן. וכן באודיתא בתוס' ב"ק לא מיבעי לדעת הסוברים שאין אודיתא קנין כלל אלא דמהניא בתור הודאת בע"ד, עיי' רשב"א קידושין (דף כ"ו), דודאי לא שייך לומר ביה נהגו התגרין, אלא אפילו להסוברים שהוא מדין קנין מ"מ לא הוי אלא קנין מדינא, כלומר דרבנן תקנו ואמרו שהודאה ודיבור כזה יהא קונה אבל התגרין עצמן אפילו את"ל שנהגו בו לא נהגו בו בתורת קנין, שהרי לא נאמר על ידם אלא בלשון הודאה לשעבר [דהיינו שהדבר קנוי ועומד להבע"ד מכבר] ולאו בלשון הקנאה מעכשיו, וא"כ לא נהגו לקנות בו מיקרי אלא נהגו להשתמש בו בתור טצדקא שעל ידו ישאר הדבר ע"פ דין ברשות מי שרוצין בו ואין זה דומה כלל לנהגו התגרין לקנות בו, אלא דרבנן אמרו דלשון כזה יקנה. והוא פשוט במובן, ובר מן דין רחוק לומר שנהגו התגרין באודיתא. ועיי' תוס' ב"ב (דף מ"ד ע"ב) ועיי' ברכי יוסף חו"מ (סי' מ' ס"ב). [ולענין מה שהתוס' ב"ק תירצו באודיתא שאינו מועיל לדאורייתא ובב"מ סלקו בקושיא, המחוור כמו שהבין הקצוה"ח (סי' קצ"ד) ששניהם לענין אחד נתכוונו ומאי דשיירו כאן השלימו התם והרבה כיו"ב בדבריהם. והחת"ס דרך אחרת לו בזה ורחוקה היא. ואפילו לדידיה י"ל דבב"מ מטעם הפקר ב"ד אתו ענה וס"ל הכא דכחם יפה גם להקנות, או דס"ל הכא דבאודיתא נמי שייך לומר נהגו התגרין, ואולם המחוור כנ"ל]. וכן במכירת שטרות בהא דהקשה הרמב"ן על שי' הרי"ף אע"פ שנהגו מ"מ לא נשאר אלא דרבנן, דהתם נמי למ"ד מכירת שטרות דרבנן החסרון הוא מצד דין ההקנאה מה"ת שאין חוב נקנה דהוי כאינו ברשותו כמ"ש הרמב"ן שם, ולכן שפיר כתב הרמב"ן דלפי"ז הוי רק קידושין מדבריהם, אבל לשיטת הסוברים מכירת שטרות מה"ת וחוב בר מיקני הוא שפיר הוי קידושי תורה אם הקנה לה במעמד שלשתן אע"ג דמעמ"ש דרבנן משום דזהו חסרון רק במעשה הקנין ובהא מהני מה שנהגו לקנות כך, וסרה קושיית הפנ"י והאב"מ מעל הרמב"ן ז"ל. ואולם לשיטת הרי"ף דחוב אינו נקנה מה"ת הנה במעמד שלשתן בחוב יש בו שני החסרונות, חסרון מצד מעשה הקנין שאין מעמ"ש מעשה קנין מה"ת וחסרון מצד עיקר דין ההקנאה של חוב, ומצד מעשה הקנין נהפך להיות דאורייתא אבל מצד חסרון דין ההקנאה נשאר רק דרבנן. ולכן אני אומר דלדעת זו מקדש במעמ"ש בחוב שפיר הוי רק קידושי דרבנן כמ"ש הב"י בשם ר"י אבל מקדש במעמ"ש בפקדון שהדבר בר קנין הוא והחסרון הוא רק מצד מעשה הקנין הוי קידושין מה"ת. ובאמת רבנו ירוחם שכ' דהוי קידושי דרבנן לא מיירי אלא במלוה ולא בפקדון כמבואר בדבריו בנתיב כ"ב ח"א יעו"ש. והלכך בשטר קנין שבתור נייר בר הקנאה הוא לגופו אלא שהחסרון הוא דמעמ"ש אינו מעשה קנין מה"ת ע"ז מהני נהגו ושפיר כתבו התוס' בגיטין י"ג שאם היה דין מעמ"ש בשטר היתה קונה את הגט מדאורייתא, אבל בשטרי חוב באמת נשאר רק דרבנן למ"ד מכירת שטרות דרבנן כנ"ל. וכן במצוה מחמת מיתה בההיא דהמרדכי לכאורה לא שייך לומר ע"ז נהגו. ויש להתעקש בזה ולומר דמ"מ בשכ"מ נהגו כן והוי נמי כנהגו התגרין. אך דברי המרדכי בלא"ה נמי צע"ג. כמו שעמד בהם המח"א שם דמתנת שכ"מ אינה קונה אלא לאחר מיתה ואין גט לאח"מ, והיא תמיה עצומה. ולחומר הנושא צ"ל דבכ"מ מתנת שכ"מ לאחר מיתה אבל הכא שאינו מועיל לאח"מ אמדינן דעתי' שרוצה שתחול מחיים. וידידי הגאון מוהר"ר חיים עוזר נ"י מווילנא העירני שכיו"ב כתבו התוס' גיטין (דף ט' ע"א ד"ה ואינו חוזר) יעו"ש. ולפי"ז בודאי לא שייך כבר לומר כאן נהגו, דבכ"מ שנהגו בשכ"מ ע"פ דיבורו הוא רק לאחר מיתה ומחיים לא נהגו כלל אפילו בשכ"מ וכיון שכן לא נשאר אלא דרבנן. והלכך נראה דבדבר שלא בא לעולם אין סיטומתא קונה אע"פ שנהגו בה לפי שהחסרון הוא בדין ההקנאה ולא במעשה הקנין, וכן כתב היש"ש בב"ק (פ"ח סי' ס') בשם המרדכי שבת והרדב"ז מובאים בתשובות רעק"א (סי' קל"ד) וכ"ה בקצוה"ח ונתה"מ (סי' ר"א) דלא מהני סיטומתא בדשלב"ל. ומה שהקשה המח"א מדכתב הרמב"ם. (פ"ט מתרומות הלכה י') יראה לי שאם מכר הכהן פרתו לישראל ולקח הדמים אע"פ שעדיין לא משך הלוקח ה"ז אסור להאכילה תרומה שד"ת מעות קונות כו' ואם מכר ישראל לכהן אע"פ שנתן הדמים לא תאכל בתרומה עד שימשוך, ומשמע מזה דאין הפקעת חכמים מועילה לד"ת, י"ל דס"ל דלא הפקיעו קנין המעות אלא אם חוזר לבסוף אבל אם אינו חוזר אף קנין המעות קיים, והלכך מכר כהן במעות לא תאכל דהא לא חזר עדיין ואדרבא במי שפרע קאי ולקח במעות לא תאכל שמא יחזור וזיל הכא לחומרא וזיל הכא לחומרא. וכעין זה כתב בחת"ס (חיו"ד סי' שי"ד) ותלי בפלוגתא דהרז"ה והרמב"ן במלחמות דלהרז"ה כל זמן שלא חזר הוי מקח גמור, אבל כשגגה יצאה מלפני השליט שהעתיק לשון הרמב"ם דכהן שקנה פרה בכסף מאכיל כרשיני תרומה והוא להיפוך, יעו"ש. ומ"ש רש"י בב"מ (דף מ"ח) דלר' יוחנן דד"ת מעות קונות אם קידש בו המוכר את האשה הוי קידושין דמדאורייתא קנייה. אע"ג דאיהו ס"ל דקנין דרבנן מועיל לדאורייתא כמ"ש הר"ן בפ' התקבל ומכש"כ שמועילה הפקעתם ואמאי הוו קידושין לר"י, דמטעם זה נחלקו מן הראשונים עליו משום דהפקר ב"ד הפקר, י"ל דס"ל דלא הפקיעו אלא עיקר המקח ולא זכות המוכר בהמעות כמ"ש התוס' ב"מ (דף מ"ג ע"א ד"ה מאי)

ואולם דברי התוס' ב"ק (דף ע"ט.) נראה דסותרין למה שכתבנו שכתבו דר' אמי דאמר המשאיל קרדום של הקדש לחבירו מעל וחבירו מותר לבקע בו לכתחלה סבר דקנה השואל במשיכה מדאורייתא דאי מדרבנן כדתני התם כדרך שתיקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרין אמאי חבירו מותר לבקע בו לכתחלה, ולפי דברינו שכל מעשה קנין שחידשו רבנן ונהגו על פיו נהפך לדאורייתא אמאי לא יבקע בו חבירו לכתחלה הרי יצא כבר לחולין מדאורייתא, ומוכח דלא כדברינו. האומנם דבלאו דברינו נמי קשה דמטעם הפקר ב"ד מיהו תועיל המשיכה לדאורייתא דבבא לידו לכו"ע זכה ע"י הפקר ב"ד וממילא מותר לבקע בו לכתחלה. וצ"ל דס"ל דשל הקדש לא הפקירו. אבל לדברינו קשה. ואולי י"ל קצת עפימ"ש לעיל (אות ג') דאף דחליפין נשתנה לפי המנהג מ"מ נחלקו רב ולוי אי בכליו של מקנה או של קונה משום שלא נתחדש בינינו מנהג הסודר ונוהגין אנו בו איך שהוא ע"פ מנהג הקודם ובזה נחלקו רב ולוי איך הונח מקדם. וה"נ במשיכה בשומרין י"ל שלא הונח מנהג התגרין בפני עצמו, שהרי נחלקו בו ר"ה ור"א אם קנו לחזרה ואם הי' מנהג מצד התגרין גופייהו ליכא פלוגתא, אלא שהתגרין היו נוהגין על פי קנינים אלו שיהיו מועילים כתקנת חז"ל, וס"ל להתוס' נדבר פשוט דלענין מעילה לא תקינו רבנן, כדוגמת מה שכתב השמ"ק ב"מ (דף מ"ח ע"א) וז"ל וא"ת כיון דתקינו רבנן משיכה ואמרו מעות אינן קונות מאי קשיא לי' לר' יוחנן דמדינא לא מעל כיון דלא קנה והפקר ב"ד הפקר כו' י"ל דלענין מעילה דאורייתא לא תקינו כו' דבמעילה דאורייתא לא תקון רבנן משיכה עכ"ל, ועי' תוס' ע"ז (דף ס"ג ע"א ד"ה והא), וה"נ אפילו לחומרא לא תקינו כמו שכתבו דחומרא דאתי לידי קולא היא. וכיון דתקנתא דרבנן ליכא מנהגא נמי ליכא. [ולהמתקת הדברים נוסיף עוד דהנה רב הונא סבר דשואל לא קני במשיכה, וכתב הריטב"א קידושין (דף מ"ז) דתמיהא מילתא דהא שאלה מתנה ליומא הויא ואמאי לא קנייה שואל במשיכה, ותירץ משום דבשאלה לא מקני לי' גוף הכלי כלל אלא תשמיש שבו ואין