דבר אברהם - א יט

אבל אנכי מצאתי סברא זו של האחרונים ז"ל מפורשת להדיא בתורת רבותינו הראשונים ז"ל בשמ"ק ב"ב (דף ק' ע"א ד"ה ור' אליעזר) בשם רבנו יונה בעל העליות וז"ל וכל היכא דאמרינן הפקר ב"ד הפקר בעל הנכסים איבד זכותו ע"י הפקר ב"ד והרי הן כדבר שאינו שלו ויש רשות לחבירו להחזיק בו ברשות ב"ד אבל אינו זוכה בו בדיבור ב"ד עד שיחזיק עכ"ל, וכן מבואר משמו בשמ"ק ב"ב (דף נ"ד ע"ב ד"ה ומלכא אמר) וז"ל שלא הוזכר דד"מ אלא בהפקעה שהנכסים מופקעים מבעליהם בדיני המלך וכענין הפקר ב"ד כו' אבל כ"ז שלא החזיק בהם לא זכה בהם כו'. וכן להלן (דף נ"ה ע"א ד"ה עלה בידנו) עיי"ש, וכבר הזכרנו מזה למעלה. זכינו לראות דמחלוקת מפורשת היא בין הרשב"א ורבו ר"י בעל העליות ז"ל ולפי"ז נמצא דלהרשב"א וסיעתו קנין דרבנן מהני בכ"מ לדאורייתא אפילו כשלא בא ליד הזוכה ולדעת ר"י אינו מועיל אלא כשבא לידו. ובזה רבו הסתירות בדברי הראשונים ז"ל כמו שיובא להלן. ועתה נעיר רק בזה מה דק"ק לי לכאורה על רבנו יונה מהא דב"מ (דף צ"ו ע"ב) בעי רמב"ח בעל בנכסי אשתו מי מעל כו' נמעלו ב"ד כי עבדי רבנן תקנתא ואמרי בעל לוקח הוי להיתרא לאיסורא לא עבוד רבנן תקנתא, ופי' רש"י נמעלו ב"ד של ישראל שבאותו דור שכל תקנות משפט תלוין בהן כו' והוי כמי שתקנו לו הם קנין זה עכ"ל, ואי אמרת דרבנן רק הפקיעו ולא זיכו לו ואינו זוכה עד שיבוא לידו א"כ אמאי לימעלו ב"ד. וצ"ל דבהא דבעינן במעילה הוצאה מרשות לרשות עיקר ענין המעילה הוא על ההוצאה מרשות אלא דלא משכחת לה הוצאה מרשות כ"א ע"י הכנסה לרשות אחר ולכן בהפקר ב"ד דמשכחת לה הפקעת רשות בלאו הכנסה לרשות אחר שפיר לימעלו ב"ד על ההפקעה מרשות הקדש לחוד, ואכמ"ל

[טו] ועכשיו נסור לראות באיזה מקומן שעמדו האחרונים ז"ל בדברי הראשונים ז"ל דסתרי בהאי כללא. התוס' בגיטין (דף ס"ד ע"ב ד"ה שאני שתופי מבואות) כתבו דפלוגתא דר"י ור"ח בזכיית קטן לאחרים היא רק אם זוכה מדאורייתא אבל מדרבנן זכי לכו"ע, עיין בר"ן שם שביאר דבריהם, ולמ"ד דאינו זוכה מדאורייתא מבואר התם בסוגיא שאינו מועיל לענין מעשר דאורייתא, ומוכח דס"ל כרבנו יונה דהפקר ב"ד מהני רק להפקיע ולא להקנות וכמש"ל בשם האחרונים ז"ל. ועיין תוס' קידושין (דף י"ט ט"א ד"ה אומר אדם). ובב"מ (דף מ"ו ע"א) אמרינן לענין חילול מעשר דאורייתא וניקנינהו נהליה אגב קרקע ושיטת התוס' בב"ק (דף י"ב) דאג"ק אינו אלא מדרבנן. ומוכח דמועיל לדאורייתא אעפ"י שלא בא עדיין לידו כדעת הרשב"א. ובתוס' ב"ק (דף ק"ד ע"ב ד"ה אגב אסיפא דביתיה) הקשו על הא דמשני בסוגיא דב"מ מ"ו דלית ליה ארעא אמאי לא הקנה ליה באודיתא ותירצו דהתם מדאורייתא בעינן, הרי דקנין דרבנן אינו מועיל לדאורייתא. והגאון רש"א שם (סי' רכ"א) העיר מתוס' חגיגה (דף כ"ה ע"ב בד"ה חבר) דבמה שתיקנו חכמים ירושה לגר לא נתהוה כדאורייתא ומדאורייתא אינו כיורש כלל ואינו נעשה כחליפי ע"ז דאורייתא. והתוס' גיטין (דף י"ג ע"א ד"ה תנו מנה) כתבו דלמאן דמוקי לה בבריא ובמעמד שלשתן רישא דקתני תנו גט זה לאשתי שטר שחרור זה לעבדי ומת לא יתנו לאחר מיתה אשמעינן דלא תקון מעמד שלשתן בשטר אלא בממון, ומשמע דאי תקנו הוה מהני אף לגט מדאורייתא. והרמב"ן בחי' לב"ב (דף ע"ז ע"א ד"ה ה"ג) הקשה על שיטת הרי"ף דמכירת שטרות דרבנן מדאמרינן בקידושין התקדשי לי בשט"ח דאחרים רמ"א מקודשת ואמרינן דכו"ע אית להו דשמואל אם חזר ומחלו מחול כו' ואס"ד שלא קנאתו אלא מדבריהם ולפיכך הוא יכול למחול לא תהא מקודשת גמורה ואפשר דמאי מקודשת דקאמר ר"מ מקודשת מדבריהם עכ"ל, הרי דס"ל דמדרבנן לא נתהוה דאורייתא ולכן לא הוו קידושין מה"ת. ובפני יהושע קידושין (דף מ"ח) תמה עליו מאי קשיא ליה על הרי"ף הרי מוקמינן לה התם בשהקנה במעמד שלשתן ותקשה לכו"ע דמעמ"ש הוי רק קנין דרבנן ולדידי' דאין דרבנן מועיל לדאורייתא לא תהא מקודשת גמורה אלא מדבריהם. ובמרדכי ר"פ הזורק גבי לקנייה לההוא דוכתא דאית בה גיטא הקשה אמאי צריך קנין והלא דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי ומצוה מחמת מיתה אינו צריך קנין, ותירץ בשם הר"מ דדברי שכ"מ כו' הוי מדרבנן וגבי גט בעינן קנין מדאורייתא. ובב"י אה"ע (ס' כ"ח) הביא דעת רבנו ירוחם דמקדש במעמ"ש הוי רק קידושי דרבנן. ובדעת הרמב"ם כבר עמד המח"א בהל' משיכה (סי' ב') שפסק (פ"ח מהלכות לולב ה"י) ואין נותנין אותו לקטן שהקטן קונה ואינו מקנה אותו לאחרים מן התורה, ומדדייק למיכתב שאינו מקנה מה"ת משמע דאפילו בהגיע לעונת הפעוטות דמקנה מדרבנן לא מהני, ועיי' בשער המלך הלכות לולב שם. והר"ן בסוכה (פ' לולב וערבה) כתב דמיירי בלא הגיע לעונת הפעוטות הא הגיע לעונת הפעוטות קיי"ל ממכרן ממכר וכ"כ הריטב"א שם. הרי נראה דלהרמב"ם קנין דרבנן אינו מועיל לדאורייתא. ובהלכות מעילה (פ"ו ה"ד) כתב וכן המשאיל קרדום של הקדש הוא מעל כו' וחברו מותר לבקע בו לכתחלה אע"פ שפסק (בפ"ב מהלכות שכירות ה"ח) כר"א דאמר כדרך שתיקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרים, הרי דבשביל קנין משיכה דרבנן יוצא מידי הקדש דאורייתא וחברו מותר לבקע בו לכתחלה. והתוס' (ב"ק דף ע"ט ע"א ד"ה תיקנו משיכה) כתבו באמת דר' אמי דאמר דחברו מותר לבקע בו לכתחלה ס"ל משיכה דאורייתא עיי"ש. ונמצא דפסקי הרמב"ם סתרי אהדדי

[טז] ונראה לענ"ד לומר ליישוב כל הנ"ל בחדא מחתא רק דברים אחדים בדרך פשוטה וישרה בעז"ה אשר יהיו לנתיב חדש ומרווח בכל הענין, דאפילו היכא דלא שייך לומר הפקר ב"ד כגון שלא בא עדיין ליד הזוכה ולמאן דס"ל דלא יפה כחם אלא להפקיע ולא להקנות מ"מ מועיל קנין דרבנן לדאורייתא וטעמא דידי עפי"מ שכתבנו למעלה דסיטומתא שנהגו בו הוי חליפין ממש וקונה מדאורייתא א"כ כל קניני דרבנן מכיון שנהגו על פיהם הרי לא גרעי מסיטומתא וחליפין והוו דאורייתא ממש, ונמצא שנטולה מכאן עיקר החקירה אם קנין דרבנן מועיל לדאורייתא אי לא דאידי ואידי דאורייתא נינהו ואין זה שייך אלא במקום שכל תנאי הקנייה הם כהלכתם מה"ת ואין כאן חסרון אלא מצד מעשה הקנין, דבזה שפיר אמרינן כיון דחז"ל תיקנו וחידשי בו מעשה קנין חדש מכיון שנהגו על פיהם לקנות בו נהפך להיות קנין דאורייתא, אבל היכא דאיכא מה"ת חסרון אחר בעיקר דיני הקנייה שאינו נוגע כלל למעשה הקנין, כגון דמדאורייתא אין הקונה בר קנין או שאין המקנה בר הקנאה או שאין הדבר יכול להיות קנוי אפילו אם עשה בו מעשה קנין גמור של תורה, דהיינו דמדאורייתא אין בהם דין קנין כלל ואתו רבנן ותקנו בהם דין קנין דבזה לא שייך לומר שיועיל משום שנהגו ע"פ תקנתם, דאין כח ביד המנהג אלא למשווי למעשה קנין ולא לשנות דיני ההקנאה כמובן, דכל עיקרו של מנהג בקנינים מחליפין הוא דילפינן לה ובחליפין גופי' לא מצינו אלא למשווי מעשה קנין ולא לשנות דיני ההקנאה, בזה ודאי נשאר רק דרבנן ולדאורייתא אינו מועיל מצד עצמו, ר"ל שלא נהפכה התקנה עצמה להיות כדין תורה אלא צריכין אנו לבוא עלה רק מדין הפקר ב"ד ובזה הדבר תלוי ומוגדר בדיני הפקר ב"ד אם בא כבר ליד הזוכה או לא ובפלוגתא דרבוותא אם יש כח ביד ב"ד להקנות או לא, ופעמים הוא מועיל לד"ת ופעמים אינו מועיל הכל לפי גדרי הפקר ב"ד ולפי"ז הכל עלי מקומו יבוא בשלום. דבהלכות מעילה דמיירי הרמב"ם מקנין משיכה שהחסרון הוא במעשה הקנין גופיה שאינו של תורה שפיר מועיל לדאורייתא דמעשה המשיכה נהפך לדאורייתא, אבל בהלכות לולב בקטן שחסרו לו מה"ת דיני ההקנאה דקטן לאו בר הקנאה הוא מה"ת ורבנן הוא דאמרו הגיע לעונת הפעוטות