דבר אברהם - א יח

ראויים כ"א ליהודים ואין להם מכירה כ"א להם ודנין שבעליהם היה סומך שאם באו ליד ישראל יברר שהן שלו ויוציאם מידו עכ"ל. אולם אנחנו הארכנו ב"ה להלן (סי' י"א) בענין כיבוש ואם יש כיבוש לנכרי מישראל והבאנו דעת הרבה מרבוותא בזה יעו"ש וליכא למישמע מהא לעניננו מידי

[יג] עוד יש צד היתר בנ"ד גם בשביל קנין הכסף לחודיה והוא כתוב בפרישה יו"ד (סי' ש"כ) וז"ל יש להסתפק בזה"ז שרוב המוכרים בכור אינם מקבלים מן הא"י אלא מעות ואינם מקפידים על המקום אי י"ל בזה כל המקבל מעות מן הא"י אדעתא דרבנן הוא מקנה ודעתו גם אמקום כדאמרינן (בא"ה סי' כ"ח) לענין קידושי אשה גבי המשאיל ממון לחבירו לקדש בו אשה עכ"ל. אמנם לכאורה אפילו אי נדמהו למשאיל חפץ לקידושין יש לפקפק ע"ז עפי"מ שהחליט הח"י (בס' תמ"ח סקי"ד) והלב"ש בהלכות בכור בהמה (ס"ק רל"ד) כהא"ש דהקנאת מקום לא מהני מתורת חצר אלא מתורת אגב, והרי באגב בעינן שיאמר בפירוש אגב וקני עד שנחלקו הראשונים דדוקא לשון אגב מהני אבל לשון עם לא מהני, כמבואר בשו"ע חו"מ (סי' ר"ב ס"ב) והוא מר"ן פ"ק דקידושין בשם רש"י, וכבר פסק הרמ"א שם דגם בציבורין צריך לומר אגב וקני דלא כהרמב"ם, וא"כ מאי מהני מה דאדעתא דרבנן מקנה גם מקומו ויהא כאן מטלטלין אגב קרקע הא מ"מ לא אמר אגב וקני. אבל ז"א דאף באגב וקני לא בעינן אמירה דוקא אלא בידיעת כוונתו לחודא נמי סגי, ושאני לשון עם דלרש"י אינו מוכיח כלל דכוונתו שיקנה ע"י אגב דוקא אלא שיקנה יחד עם הקרקע גם את המטלטלין אבל אפשר בקנין אחר ולהכי בעינן שיפרש שיקנה באגב אבל כשאנו יודעים שרוצה להקנות באגב הרי הוא כמפרש ולא בעינן אמירה דוקא. וראי' לזה מהא דכתבו התוס' גיטין (דף כ"ב ע"א ד"ה החזיק בזרעים) וז"ל וכן גבי שטר כיון שהחזיק בקרקע נקנה השטר בכ"מ שהוא ושמא התם לא בעינן אגב משום דשטר אפסרא דארעא הוא עכ"ל והסביר לה הרשב"א ז"ל בקידושין (דף כ"ז ע"א ד"ה והא דאמרינן משום דסתמא כמפרש דמי כיון שהוא אפסרא דארעא. וזה נ"ל גם בטעמו של הרמב"ם דצבורין לא בעי אגב וקני משום דסתמא כפירושו דמי כיון שהם בתוכו, ויסודו הוא כמ"ש בתוס' ר"י הזקן בקידושין שם דלא איבעיא להו אגב וקני אלא עד דסליק דצבורין לא בעינן יעו"ש, ומ"ש הסמ"ע (סי' ר"ב) בטעמו משום דכל שצבורין בתוך הקרקע הרי הם כקרקע לא דק וקרוב לומר דכוונתו למ"ש. ובזה נדחו דברי הקצוה"ח (סי' ער"ה סק"א) שהעלה דלהרמב"ם דצבורין לא בעו אגב וקני הפקר נמי נקנה באגב, וכן במש"כ הרשב"א בב"ק (דף מ"ט) במחזיק בנכסי הגר כיון שקנה קרקע זכה בשטר בכ"מ שהוא משום דאפסרא דארעא הוא תפס הקצוה"ח שהוא משום אגב וקנה גם בהפקר כיון שאי"צ לומר אגב וקני, ולמ"ש כ"ז אינו, דעיקר טעמא דהני דאי"צ בהו לומר אגב וקני הוא משום דסתמא כפירושו דמי משא"כ בהפקר דאין כאן בעלים ולא שייך למימר סתמא כפירושו בודאי לא קנה דאין כאן אמירת אגב וקני. עכ"פ נתבאר דהיכא דסתמא כפירושו מהני באגב וא"כ ה"נ אפשר לומר כיון דמאן דמקנה אדעתא דרבנן הוא מקנה הוי כמי שאמר נמי אגב וקני

ענף

[יד] ועתה נבוא אל אשר יעדנו לנו מראש לבירור הספק אם קנין דרבנן מועיל לדאורייתא, ולא לברר את הענין עד תכליתו נבוא כי רב הוא עמוק ורחב מי ימצאנו, אך אפס קנהו נראנו במה שנובע מדברינו הנ"ל ובהמסתעף ממנו

והנה הר"ן ר"פ הזורק כתב בטעמא דקנין ד' אמות אף שהוא מדרבנן מ"מ מהני לדאורייתא משום דכיון דרבנן תקנינהו ואמרי שיהו קונות הרי הקנום לו ועשאום כחצרו והפקר ב"ד הפקר. וכ"כ הריטב"א שם וז"ל א"נ כיון דרבנן אמרו דד' אמות של אדם קונות לו עשאום כחצרו ממש והפקר ב"ד הפקר ובאותה שעה שעומד שם זכה באותו מקום וקנאו דרבנן הקנוהו לו וכיון שכן מדינא מגורשת רבינו נר"ו עכ"ל וכ"כ הריטב"א בשמ"ק ב"מ (דף צ"ט ע"א) וז"ל וא"ת ולדידן דס"ל דמשיכה קונה בשואל היכי מעל דהא משיכה זו אינה אלא מדרבנן שתקנו משיכה בשומרים וי"ל דאפ"ה אינה מעילה **(הגה"ה. לפום רהיטא נראה דט"ס דמוכח נפל בדברי הריטב"א ותחת שכתוב בו אינה מעילה צ"ל איכא מעילה, דמלשונו היכי מעל משמע דפריך אמאי מעל המשאיל כיון דמשיכה אינה קונה מה"ת, [היינו בדר"א דאמר התם המשאיל קרדום של הקדש מעל לפי טובה הנאה שבי וחבירו מותר לבקע בו לכתחילה]. וע"ז ראוי להיות בתירוצו דאפ"ה איכא מעילה כו'. אבל קשה לשבש הספרים, אף ששינוי קל הוא מאד. ולכן נראה דיש לקיים הגירסא שבידינו דמיקר קושייתו היא אמאי חבירו מותר לבקע בו לכתחילה והרי לא מעל המשאיל מדאורייתא ולא יצא עדיין לחולין ולימעל הבוקע מדאורייתא, שכן הקשו גם התוס' בב"ק (דף ע"ט ע"א ד"ה תקנו משיכה), ובאמרו היכי מעל כוונתו דהרי לא מעל משאיל מה"ת וממילא אסור לבקע או דהיכי מעל ר"ל האיך יבקע וימעול המבקע. והא דפריך אמאי דמותר לבקע ולא אמאי דמעל המשאיל, משום דע"ז איכא לתרוצי ושמא מעל מדרבנן וכדאמרינן בריש מעילה (דף ב':), אבל סיפא מיהא דמותר לבקע בו קשיא. וע"ז תי' דאפ"ה אינה מעילה ר"ל בביקוע משום דהסתר ביד כו'. ועיי' מ"ש להלן סוף אות ט"ז בדברי התוס' ב"ק הנ"ל:)** דהפקר ב"ד הפקר וקנין דרבנן כקנין דאורייתא חשיב לענין זה עכ"ל. וראיתי להגאון רש"א ז"ל בשו"ת רעק"א וסי' רכ"א) שהביא דדברי התוס' סותרים זא"ז בכלל זה אי קנין דרבנן משווי לדאורייתא, וחידש לומר דהפקר ב"ד אינו מועיל אלא להפקיע מן הבעלים ולא לזכות למי שאינו זוכה, משום דהפקר ב"ד ילפינן בגיטין (דף ל"ו ע"ב) מוכל אשר לא יבוא לעצת השרים והזקנים יחרם רכושו וא"כ לא מצינו אלא הפקעה ולא זיכוי, ולכן בקנין דרבנן כל זמן שלא בא ליד הזוכה הוי שלו רק מדרבנן ומשבא לידו ופשה קנין הוי דאורייתא, ובזה רצה ליישב סתירת דברי התוס' בכ"מ. והגאון רעק"א ז"ל (בסי' רכ"ב) השיב לו דמ"מ עדיין לא ניחא מ"ש בב"מ (דף מ"ה) וליקנינהו אגב קרקע והתוס' ס"ל בב"ק (דף י"ב) דקנין אג"ק אינו אלא מדרבנן ומ"מ מועיל לחלל עליו מעשר אע"ג דעדיין לא בא ליד זוכה. ועיי' בס' קצוה"ח (סי' קצ"ד סק"ד) ובברכי יוסף חחו"מ (סי' מ' אות ב') ובס' קהלת יעקב למהר"י אלגזי ערך משיכה. ובעיקר חידושו של הגאון רש"א כבר קדמהו המחנה אפרים בקנין משיכה (סי' ב'). גם החת"ס חיו"ד (סי' שי"ד) כתב סברא זו ורצה להכניסה בכוונת הר"ן גיטין פרק התקבל ולומר שזה תלוי בפלוגתא דרש"י ותוס' שם (דף ס"ד ע"ב) עיי"ש. אבל באמת אין הדבר מפורש להדיא בר"ן והמח"א הביא דברי הר"ן אלו ולא הבין בהם כוונה זו אלא שחידשה מדעתו. ולהיפוך מצינו להרשב"א ז"ל בחי' לגיטין (דף ל"ו) שכ' וז"ל רבא אמר כו' ומינה שמעינן דכח ב"ד יפה להפקיר ממון מזה ולזכותו לזה אפילו קודם שבאו לידו וכן מוכח מקרא דאלה הנחלות אשר נחלו כו', הביאו גם הגרעק"א ז"ל (בסי' רכ"ב), וכ"ה בריב"ש (סי' שצ"ט), ועיי' יש"ש יבמות (פ"י סי"ח)