דבר אברהם - א יז

דאף כשתקף האחד אם אח"כ גברה יד חבירו וחזר ותקפה ממנו אין מוציאין מידו, עי' בש"ך חו"מ (סי' קל"ט סק"ב), ושפיר מיבעיא לן בהקדישה אם הוי כתקפה. וכיון שכן ליכא למימר להרא"ש דבמסותא הוי אינו שלו משום כיבוש אלמות שהרי עדיין לא תפסה ואין כאן כיבוש. וצ"ל דבעיא לא הוה לענין לפרוש מהמסותא אלא בעיקר ההקדש אי חל לגמרי ולכן. באינו ברשותו אינו חל בודאות אלא תלוי ועומד בביאה לרשותו עוד י"ל דבשמ"ק שם מבואר הטעם דלהכי חל ההקדש לכשיבוא לרשותו משום שאנו רואין כאלו מעיקרא כשהקדישו היה כבר בא ברשותו, ואפשר לומר דדוקא באינו ברשותו דעלמא כגון גזילה וגניבה שהיא ודאי שלו וצריכה לשוב אליו מיד הגזלן או המזיק שייך לומר דאנו רואין כאלו מעיקרא היא כבר ברשותו, משא"כ הכא במסותא דעיקר היסוד מה שהיא נדונית כאינה ברשותו נובע מזה שב"ד אינם מורים שהיא שלו ושצריכה לשוב אליו ל"ש כלל לומר שאנו רואים כאלו מעיקרא ברשותו היא דמעיקרא ודאי לאו ברשותו הוה ע"פ דין ב"ד והיא מילתא דסתרא. ויותר מזה י"ל דמהאי טעמא גופי' שאין ב"ד מורים שהיא שלו ע"פ ד"ת ממילא אין לו בה זכות ודין דשלו והויא אינה שלו לענין הקדש והקנאה, דהיכי מצי לזכות לאחרים ממון שאין לו בו דין שלו, ומה שנעשה שלו אח"כ כשגברה ידו ותקפה הוא רק מתק"ח כמ"ש הרא"ש בפ' חזקת ורק מאותה שעה ואילך נעשית שלו. (ובהאמור יש לפקפק ואין להאריך עוד). **( הגה"ה. וראיתי בספר נחל יצחק סי' ע"ג אות ו' ענף ב' שכתב דממרדכי ב"מ פ"א סי' רמ"ב מוכח דפליג על השמ"ק וס"ל דאפילו כשבא אח"כ לרשותו אין הקנין חל למפרע, דז"ל המרדכי ראובן היה מחזיק בבית אחד ושמעון היה מערער עליו לומר שלי הוא והלך שמעון ונתנה במתנה ללוי בעוד הבית ביד ראובן לסוף הלך שמעון ותקפו לראובן לדין והוציאה מידו בדיינין עתה תובע לוי משמעון אותו בית שהוצאת מראובן שלי הוא כי אתה נתתו לי במתנה ושמעון משיבו מתנתי לא היתה מתנה כי אז לא היתה ברשותי דין זה פסוק מדרב דאמר כל ממון שאין יכול להוציאו בדיינין הקדשו אינו הקדש הא יכול להוציאו בדיינין הקדשו הקדש עכ"ל, הרי דאפילו כשחזר ובא אח"כ לרשותו הוצרך ליכול להוציאו בדיינין הא אל"ה לא הוה מתנתו מתנה ומוכח דפליג על השמ"ק, עכת"ד. ולפי"מ שכתבנו אין ראי' מזה דפליג על השמ"ק, דשאני אינו יכול להוציאו בדיינין דלא שייך למימר בי' רואין אנו כאלו מעיקרא הי' בא כבר ברשותו ובהא השמ"ק נמי מודי כמ"ש בפנים:)** ולפום מאי דכתיבנא דיחיד אלם הוי נמי ככיבוש מלחמה י"ל דבכל דאלים גבר קונה נמי מה"ת אלא דמה שאין חבירו יכול לחזור ולתפוס הוא מתקנה, ואין לשון הרא"ש מורה כן. ועוד י"ל דמ"ש הרא"ש דחל ההקדש כשיבוא לרשותו הוא רק מכאן ולהבא ולא למפרע והוי כדשלב"ל למ"ד אדם מקנה דבר שלב"ל. וצריך לדחוק בלשונו דבמה שכתב רואין כאלו מעיקרא כשהקדישו היה כבר בא ברשותו אין כוונתו שיחול ההקדש גם מעיקרא אלא דמשוה"ט חל מכאן ולהבא. וצריך ביאור ואין להאריך עוד כאן

[יב] אכן על מה שכתבנו דאלם יחיד שאינו יכול להוציא ממנו בדיינין הוי נמי כיבוש מלחמה יש להעיר מגיטין (דף נ"ה ע"ב) לא היו סיקריקין ביהודה בהרוגי מלחמה מהרוגי מלחמה ואילך יש בה סיקריקין. ואמרינן עלה בגמ' אר"י לא דנו בה דין סיקריקון קאמר דאר"א ג' גזירות גזרו גזרתא קמייתא כל דלא קטיל ליקטלוהו מציעתא כל דקטיל לייתי ד' זוזי בתרייתא כל דקטיל ליקטלוהו הלכך קמייתא ומציעתא כיון דקטלי אגב אונסא גמר ומקני בתרייתא אמרי האידנא לישקל למחר תבענא ליה בדינא. והשתא אי אמרת דיחיד אלם הוי ככיבוש ל"ל לטעמא דאגב אונסא גמר ומקני תיפוק לי' דקונה מה"ת ככיבוש וכיבוש קונה אפילו כשלא נתייאשו הבעלים כמש"ל מהרשב"א, וסיקריקון בגזירה קמייתא ודאי הוי אלם שאינו יכול להוציא מידו בדיינין שהרי הפקירה המלכות את גופם להריגה וכש"כ נכסיהם. אלא ע"כ דיחיד אלם לא הוי ככיבוש מלחמה אלא כגזלן דעלמא ואינו קונה והכא שאני דאגב אונסא דפחד מיתה גמר ומקני. אבל באמת נראה דבלאו דברינו נמי קשה, דלכאורה נראה פשוט דכיון שהיתה גזירת המלכות כוללת להפקירם להריגה ונכסיהם עד דכל דלא קטיל ליקטלוהו לא הוי כאלם יחיד אלא ככיבוש מלחמה של רבים דודאי קני. ולכן נראה לתרץ עפ"י מש"כ בסי' י"א והזכרנו גם למעלה שאין כיבוש מלחמה קנין עולמית אלא כל זמן שהוא תחת הכובש הוא שלו, והלכך י"ל דאח"כ כשביטלו גזרתא קמייתא ומציעתא וחזרו לומר כל דקטיל ליקטלוהו אפשר שהיו יכולין לתבוע בדין גם מה שלקחו מהם בשעת גזירות הראשונות ושוב פסקה אלמות הסיקריקון ופסק כיבושו וקנינו וא"כ היה יכול להוציא מיד ישראל הקונה מהסיקריקון. ולכן הוצרכו לטעמא דאגב אונסא גמר ומקני דזהו כבר קנין עולמית שאינו בטל גם בזמן גזירה בתרייתא. חבל דחוק הוא דמשמע דאף בזמן גזירות הראשונות הוצרכו לטעמא. דאגב אונסא כו', ויותר מזה קשה דבירושלמי (פ' הניזקין) פליג אש"ס דילן ולא ס"ל טעמא דאגב אונסא כו' ואמרינן התם בראשונה גזרו שמד על יהודה כו' והיו הולכין ומשעבדין בהן ונוטלין שדותיהן ומוכרים אותם לאחרים והיו בעלי בתים באין וטורפין והיתה הארץ חלוטה ביד סיקריקון נמנעו מליקח התקינו שלא יהו סיקריקין ביהודה, וכ"מ בתוספתא הרי דבזמן הגזירה נמי הוצרכו נתקנה אבל לפני תקנה היו בעלי בתים טורפין מיד הלוקח, ודוחק לומר שהתקנה היתה אח"כ בשביל השדות שנמצאו בידי הסיקריקון מזמן גזירות הראשונות, וכ אמרינן התם דבגליל לעולם דנו דין סיקריקון ואפי' בשעת מלחמה, ועיי' בחי' הרשב"א שם, ונראה בפשוטו דהכל קאי על זמן המלחמה גופה ולא לאח"כ על שדות שגזלו בזמן המלחמה. ולכן מחוורתא דלא נחשבה ככיבוש מלחמה של רבים, דאעפ"י שהיא גזירה כללית מ"מ היחיד לקחה שלא במלחמה ממש או די"ל שלא הפקירה המלכות אלא גופם אבל לא הורשה ליקח ממונם לעצמם ואינו ככבוש מצד המלכות. אבל עכ"פ אלם יחיד מיהא הוה, שהרי לא היה יכול לתובעו בדין שהי' עומד עליו והורגו כגזירת המלכות. ומוכח מזה דאלם יחיד אינו ככיבוש מלחמה. וכן נראה ממ"ש הרמב"ם (פ"ה מגזלה הי"ח) בד"א בהלך שמטבעו יוצא באותן הארצות שהרי הסכימו עליו בני אותה הארץ וסמכה דעתן שהוא אדוניהם והם לו עבדים, אבל אם אין מטבעו יוצא הרי הוא כגזלן בעל זרוע וכמו חבורת ליסטים המזויינין שאין דיניהם דין עכ"ל, ומשמע דקאי על כל מאי דעסיק בההוא פירקא ואפילו לענין כרת אילנות ועשה מהן גשר דאסור לעבור עליו, אלמא דאלם יחיד לא הוי ככיבוש מלחמה, וממילא אין כאן בנ"ד קנין אלמות כלל אפילו כשבא כבר לידו, ואלם שמשך פרה מישראל אינה פטורה מן הבכורה לכו"ע וכהחת"ס

ואחר שנדפס הספר בהוצאה ראשונה העירני ידידי הרה"ג מוהר"ר אברהם יצחק פערנמאן ז"ל מלאשא דחידוש זה דגם יחיד הוי ככיבוש נרמז כבר בס' כפות תמרים (שמות בארץ) ביום תרועה לר"ה (דף כ"ח ע"א ד"ה א"ר יהודא) לענין גזל עכו"ם אם הוא מה"ת וכתב דאפשר לחלק דגזל דהו' בפני הכותי שרי דהוי כלוקח במלחמה אבל שלא בפניו מתסר מה"ת. עוד העיר הרה"ג הנ"ל משמ"ק ב"מ (דף כ"ד ע"ב) שנשאל הר"י מיגש בענין שיצא איש אחד מאת המלך ובזז כל נכסיו של יהודי ולקח המלך הבזה ומכרה וקנו גם יהודים ובהם היו גם ספרים אם יש לבעליהם לחזיר וניקח הספרים שקנו, והשיב וז"ל אמנם הספרים אין לאמר בהם חזקה שבעליהם נתייאשו מהן כו' אע"פ שהיה הדבר במאמר המלך שאין מוחה בידו ואין מבטל גזרתו לפי שהספרים אינם