דבר אברהם - א קעד

בזה כלל. ומ"מ אין בזה בכדי ליישב דעת הרמב"ם לומר דמשו"ה לא הביא הא דמשני הש"ס דאפקיה דרך שוליו ואידך שינויי משום דקושיית רב ביבי הוי רק לר"י ולא לדידן, שהרי הרמב"ם (פ"ד מהלכות מכירה ה"ב) פסק דבין כליו של לוקח ברשות מוכר ובין כליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה ודאי, עיי' בב"י (סי' ר'), וא"כ לא תליין כלל זה בזה ודלא כדעת הרא"ש ולא קשה לר"י יותר מלדידן

ועל כל זה יש להעיר דשמא עד כאן אין רשות מבטל רשות אחר בין חצר את הכלי ובין כלי את החצר אלא רשות שיש עליו בעלים אבל רשות שאין עליו בעלים כגון של הפקר אינו מבטל את רשות האחר, ולפי"ז היה מקום לדון ברה"ר או גם בסימטא אע"ג דהוי כעין חצר השותפין] שלא יבטל את רשות כלי המוכר. ומ"מ חוכך אני אם יש לדון את הרה"ר כרשות הפקר או כקנוי לכל בני המדינה שהרי אין זוכין בו ואסור לקלקלו ובסי' א' הארכנו קצת בזה והראינו לדעת דפלוגתא דרבוותא היא

ענף

[לב] ועתה אפנה לי קצת לדברי כת"ר שהנך בדרך חדשה וכתב דבשמ"ק ב"מ הובאה מחלוקת הראשונים אם תקנו ד' אמות בגניבה ומרמב"ם מוכח דגם בגניבה ד"א קונות, ולפי"ז הקשה מאי פריך בב"ב (דף פ"ו ע"א) לאביי דס"ל דברים שדרכן להגביה אינן נקנין במשיכה מברייתא דמגרר דילמא בד' אמות הוא דקני, וע"ז תירץ דלאביי לטעמיה דס"ל בשבת (דף צ"ב ע"א) אגד כלי לאו שמיה אגד א"א לומר שהקנין הוא משום ד' אמות דא"כ איסור שבת קדים לגניבה דמיד שמוציא המעות חיוב משום שבח ולענין גניבה אינו חייב אלא עד שיוציא כל הכלי דקודם זה הוי כליו של מוכר ברשות לוקח. ואין לומר דמה בכך דאיסור שבת קדים מ"מ בשעה שיגמור להוציא את הכלי שאז יתחייב משום גניבה יהא עליו גם חיוב שבת משום הוצאת הכלי והוי כההיא דשבולת דירושלמי, דז"א דעל הכיס בפ"ע אינו חייב לפי שהוא טפל למה שבתוכו כדתנן בשבת (דף צ"ג ע"ב) המוציא אוכלין פחות מכשיעור בכלי פטור אף על הכלי שהכלי טפלה לו. ובע"כ שהקנין הוא משום משיכה ואז שבת וגניבה באין כאחד דמשיכה מהני בכליו של מוכר. וכן קושיית רב ביבי על ר"י בשבת לא הוי אלא משום קנין משיכה שיש בו אבל אם משום ד' אמות לק"מ כנ"ל, ומשו"ה להרמב"ם שלא הביא תירוצא דאביי בב"ב במידי דבעי מיתנא ומיירי בכיס שדרכו להגביה אין כאן קנין משיכה דדברים שדרכן להגביה אינן נקנין במשיכה ועיקר הקנין הוא רק משום ד"א דשייך גם בגניבה ולפי"ז אין מקום לקושיית רב ביבי דשפיר שניהם באים כאחד דעד שיצא כל הכיס וקנאו הוי כליו של מוכר בד' אמות של לוקח דלא קנה לוקח, ול"צ לאוקמי כדדחיק הש"ס דאפקיה דרך שוליו ובשנצין כרוכין עלויה. אבל לר"י פריך שפיר דס"ל דברים שדרכן להגביה נקנין במשיכה וא"כ אפילו אי מוקים לה בכיס שדרכו להגביה איכא גם קנין משיכה עם הד' אמות ומקשה משום משיכה כנ"ל, אלה הם דברי כת"ר

ולענ"ד אין הדברים נכונים, דמ"ש דלאביי א"א לומר שהקנין הוא משום ד' אמות דא"כ איסור שבת קדים ובהוצאת הכיס לבסוף אין איסור שבת לפי שהוא טפל, תמיהני דמי לא מצי מיירי דבאותו מקצת הכיס היוצא לבסוף מונחים גם מטבעות או בנסכא הממלא כל הכיס עד שוליו שאז גם בסופו יש חיוב שבת ולאו משום כלי שהיא טפלה אלא משום מטבעות או נסכא עצמן והוי ממש דומיא דשבולת. ובמה שתפס בפשיטות דאי משום משיכה ניחא לאביי שכל מקצת היוצא קונה דמשיכה בכליו של מוכר מהני, כבר כתבנו למעלה דלהמ"מ דעת הרמב"ם גופיה כשי' הי"מ דלא מהני משיכה בכליו של מוכר ובע"כ מוקים לה בנסכא או בגווני אחריני כמשנ"ת למעלה. ובעיקר יסודו שעליו נבנה כל בניינו דיש קנין ד"א בגניבה שלא כדברי התוס' בב"מ (דף י' ע"א) שע"ז יאמר כת"ר שהובאה בשמ"ק מחלוקת הראשונים ושכן מוכח מרמב"ם דיש ד"א בגניבה, לא אדע ולא אראה שום זכר לדבר מנין מוכח ליה הכי מרמב"ם, וגם בשמ"ק חפשתי ולא מצאתו שום רמז לדבר, ועיקר מחלוקת הראשונים היא לענין מתנה ומכר ע"פ הירושלמי גיטין יעו"ש, ואפילו הני דס"ל דבמכר ומתנה קנו ד"א בודאי מודו דבגניבה לא קנו דלא תקינו רבנן לאיסורא ולאו תקנה מיקרי אלא תקלה, עיי' בשמ"ק כתובות (דף ל"א ע"ב ד"ה דאפקיה לרה"ר)

ואגב גררא ארשום לכת"ר שאנכי לתומי הייתי מסביר לי תמיד דברי התוס' הכי דמשוה"ט דאיסורא לא תקנו ד' אמות בגניבה. דוגמת ההיא דאמרינן בב"מ (דף צ"ו ע"ב) לאיסורא לא עבוד רבנן תקנתא, ולכן הוקשה לי לר"י דאמר ד"ת מעות קונות ומשיכה תקנתא דרבנן היא לא ליקני גנב במשיכה דלאיסורא לא תקינו רבנן כמו בד' אמות. ומצאתי שכבר התעורר לזה בס' קהלת יעקב להר"י אלגזי (ערך משיכה), והוא ז"ל מוסיף דלשי' התוס' בע"ז (דף ע"א ע"א ד"ה פרדשני) דהיכא דליכא כספא לר"י נמי משיכה קונה מה"ת ניחא, אבל מצא את הריטב"א לתלות עליו קושייתו דס"ל דגם במתנה משיכה תקנתא דרבנן היא וס"ל נמי דד' אמות קונות במתנה ומכר ואינן קונות בגניבה וטעמו הוי דלעבור אאיסורא לא תקני וא"כ האיך גנב קינה במשיכה, עיי"ש שהאריך בזה. ואני מוסיף להקשות עוד מב"ק (דף קי"ח ע"א) גזל שדה ובה פרה רבוצה חייב ופירש"י דקנה באגב והרי אגב נמי דרבנן הוא כמש"כ התוס' בב"ק (דף י"ב ע"א) ועוד ראשונים והאיך תקנו קנין אגג בגניבה וגזילה. וקצת נ"ל ליישב דבאמת גנב אינו קונה קנין גמור דלא קני אלא לאונסין דאוקמי' רחמנא ברשותיה. אלא דעיקר הלכות הקנינים שבו הוא רק משום דבעינן שיוציא מרשות הבעלים, שאם עשה קנין גמור כזה שאילו נעשה מרצון הבעלים היה קונה מיקרי הוצאה מרשות והוי גנב אבל כל זמן דלא עביד מעשה קנין כזה לא מקרי עדיין הוצאה מרשות בעלים כלל. [והזכרנו קצת מזה למעלה, ועיי' בחת"ס חחו"מ (סי' קל"ב) ויש להאריך בזה וצריך בירור]. ולכן במשיכה ואגב אין לחלק ולומר דתקנתא דרבנן היתה לצדדין למכר ולא לגניבה, שהרי אין אנו צריכין כלל תקנה מיוחדת לגניבה אלא מכיון שבמכר מעשה קנין כזה מוציא מרשות הבעלים ממילא גנב נמי חייב עליה, אבל בקנין ד' אמות לא היתה תקנת חכמים כלל בעיקר הקנין לחדש קנין חדש שד' אמות יקנו לו אנא שתקנתם היתה רק להקנות לו לאדם את הד' אמות שהוא עומד בהם ועשאוהו כחצרו וממילא הוא קונה מדינא ככל חצר דעלמא, ולכן בזה שפיר נאמר שלענין לקנות בהם דבר היתר הקנו לו איתן ד"א אבל לענין לקנות בהם גניבה באיסור לא הקנו לו לזה גוף החצר מעיקרא וממילא אין כאן קנין, אבל לא באנו כלל לחלק בגוף הקנין עצמו שיהא מועיל בכ"מ ולא בגנב. ונמצא שאין הגנב חלוק כלל בעיקר הקנין של ד"א ממכר, אלא דבגנב נמי אלו היו הד' אמות קנויות לו היה קונה על ידן ובמכר בגוונא שאין הד"א קנויות לו אינו קונה בהן, והלכך לא שייך לומר בזה דגנב נמי יקנה בד' אמות משום דכיון דאם היה מדעת הבעלים במכר היה קונה השתא נמי הוצאה מרשות מיקרי כדאמרינן במשיכה, דשניא היא דהתם במכר היה לו חצר ומשו"ה הוי הוצאה משא"כ בגנב שאין זה חצירו לא הוי הונאה כלל, ואין לדמותם זל"ז שהרי אינן שוין בפועל, משא"כ משיכה שאותו קנין באותו אופן עצמו היה הוצאה במכר. ותמוה לי קצת מ"ש הש"ך חו"מ (סי' רמ"ג סק"ט) שתירוץ התוס' דאין ד"א בגניבה אמת מסברא כו' דבעלים לא מסלקי נפשייהו