דבר אברהם - א קעג

בעה"מ יעו"ש. ולכן לפי הדרך האחרון שפיר פריך רב ביבי מברייתא דמגרר ויוצא אמאי פטור ליחייב מיהא מדרבנן בהשבה כל זמן שהוא בעין. אך לשיטת הרמב"ן דמדאורייתא הדרא כי איתא בעינא ולא היתה כאן מעולם תקנתא דרבנן ודאי מסתברא כהקצוה"ח שאין כאן שום חיוב השבה אלא שהממון נשאר של בעלים ושוב קשה כמ"ש. וצריך לדחוק דמשמע לי' שאם באיזה אופן שיהיה הדרא בעינא לא שייך למיתני ביה פטור

מן האמור מתבאר דמ"ש הקצוה"ח דכי איתא בעינא נמי ליכא חיוב השבה אינו מוסכם לכו"ע דזהו רק לדעת הרמב"ן אבל לרש"י ותוס' ורז"ה י"ל שאינו כן אנא דחייב בהשבה מדרבנן ולדינא אינו

ברור

[כט] ובעיקר הערתנו מסוגיא דהכא ומזורק מטבע לים לענין תפיסת קנין בדבר שהולך לאיבוד נ"ל לומר עוד דאפי"ת דבכ"מ אין קנין תופס בכה"ג מ"מ בגנב אפשר דשאני, דדוקא בקנין גמור שקונה לגוף החפץ ממש שיהא ממונו י"ל דכיון שהולך לאיבוד ואין בו שווי ממון ונעשה כהפקר אין לו בו קנין אבל בגנב שאינו קונה ממש אלא לענין אונסין לא איכפת לן במה שהולך לאיבוד, דאף דבעינן בגנב קנין כמו במקח י"ל דזהו רק בגוף מעשה הקנין כי היכי דתיהוי הוצאה מרשות בעלים דבלאו מעשה קנין גמור אין כאן הוצאה מרשותם, אבל מה שהולך לאיבוד אינו גריעותא בגוף מעשה הקנין בנוגע להוצאה מרשית בעלים אלא דלתפוסת זכותו של קונה שיהא כממונו הוא דהוי גריעותא והלכך לא איכפת לן בזה לענין גנב. וקצרתי בזה כי כבר ארכו הדברים ומקום נתתי לחכם ככת"ר ויחכם עוד

[ל] עוד אחת עלי להעיר בדברי המאירי שעמדנו בהם דמשום איסור תורה שבקריעת הכיס נגעו בה בסוגיא דמגרר דקשה טובא איזה איסור יש בקריעה יותר מהתרת תפירות החלמא. ואולי ר"ל דבמקום חלמא יכול הוא להוציא בלא קריעה כלל שכ' ויש בחוליו מקום תפירה שהיה יכול להרחיבה שלא באיסור תורה, הרי הזכיר רק הרחבה ולא קריעה והתרה. אך זהו דלא כפירש"י שכ' שיכול לקרוע ולהוציא, ועוד דלפי"ז ק"ק דהוי מצי הש"ס לשנויי שתפור בחוזק וצריך לקרוע ואמאי איצטריך לאוקמי בנסכא וצ"ע. ויש להטעמים בדבריו כוונה אחרת לגמרי מאותה שכתבנו בראש דברינו וכת"ר יעמוד עליה ויהא די בזה לע"ע

ענף

[לא] והשתא נהדר לקדמייתא למה שהקשו הרשב"א והרא"ש מסוגיא דשבת דקדים לי' איסור גניבה לשבת מכי אפקיה פורתא על שי' הי"מ דמשיכה בכליו של מוכר לא מהני דה"נ לא קנה את הכיס עד שיוציא כולו והוי משיכה בכליו של מוכר, דיש מקום אתי לתרץ עוד בדרך אחרת, דאמרינן (בב"ב דף פ"ה ע"ב) בעא מיניה ר"ש מר"ה כליו של לוקח ברשות מוכר קנה לוקח או לא א"ל תניתוה זרק לה לתוך חיקה או לתוך קלתה הרי זו מגורשת כו' רבי יוחנן אמר מקום חיקה קנוי לה מקום קלתה קנוי לה. ומדדחי ר"י הכי משמע דס"ל דכליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה לוקח. וכתוס' בגיטין (דף ע"ח ע"א ד"ה כגון) כתבו דר"י נמי ספוקי מספקא ליה אלא דדחי למתניתין דלא נפשוט מינה ועוד חילקו בין גט לשאר מילי. אבל הר"ן כתב דמסוגיא דגיטין מוכח דכליו של לוקח לא קנו ברשות מוכר מדמתרץ רבי יוחנן מקום קלתה קנוי לה עיי"ש, וכ"מ במלחמות פ' הספינה. והנה שי' הרא"ש וסייעתו מובאת בב"י חו"מ (סי' ר') דמ"ד כליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה לוקח משום שהרשות מבטל את הכלי ס"ל דלהיפוך בכליו של מוכר ברשות לוקח קנה לוקח דהרשות מבטלן אלא דלדידן בתרווייהו לא קנה משום דספוקי מספקא לן הלכתא כמאן. והשתא י"ל דס"ל להי"מ כשי' הרא"ש דהא בהא תליא ולפי"ז לרבי יוחנן כליו של מוכר ברשות לוקח קנה לוקח דהכלי בטל לגבי הרשות ודאי, והלכך לפי טעמא קמא של הי"מ דמשו"ה לא מהני משיכה בכליו של מוכר משום דהוי כמשיכה ברשות מוכר י"ל דזהו רק לדידן שאין הכלי בטל אצל הרשות אבל לרבי יוחנן דס"ל שהכלי בטל אצל הרשם ה"נ משיכה בכליו של מוכר ברשות לוקח מהני גם מצד משיכה חוץ מקנין החצר. ונהי דבסימטא וצידי רה"ר נראה דאין לומר דכלי המוכר בטלים לגבי הרשות דליהוו כסימטא ותיהני משיכה בתוכם, דעד כאן לא בטל הכלי אלא ברשות אחר אבל ברשות שלו אין הכלי בטל, וכיון שכליו מונחים בסימטא שיש לו רשות להשתמש שם הוי לענין זה כחצרו ולא יבטלנו רשות הקרקע עיי' בתוס' קידושין (דף כ"ה ע"ב ד"ה בהמה גסה) וממילא הוי משיכה בכליו של מוכר כמו בחצרו, אבל ברה"ר שאין לו רשות להניח שם כליו י"ל שהרשות מבטל את הכלי וכשמושך ברה"ר בכליו של מוכר נידון כמשיכה ברה"ר ולא כבכליו שנ מוכר שבטלו גבי הרשות. ומעתה י"ל דס"ל להי"מ דרב ביבי לא סבר בפירוש הברייתא כאוקימתא דצידי רה"ר דאי הכי אתיא כר"א דצידי רה"ר כרה"ר דמי לענין שבת וכיחידאה לא מוקים לה וה"נ לא ס"ל כאוקימתא דרב אשי, אלא מוקים לה כרבינא דמשיכה ברה"ר מהני בגנב לחייבו באונסיו, וכיון דברה"ר מיירי שאין רשות לבעל הכלי להשתמש בו דרק לענין גניבה קנה ברה"ר כמש"כ התוס' שם א"כ באנו למחלוקת זו אם כלי בטל גבי הרשות או לא, ומשו"ה שפיר פריך רב ביבי לרבי יוחנן לטעמיה דכלי בטל לגבי רשות א"כ ברה"ר בטל כלי המוכר ושפיר יקנה גנב במשיכה שאינו נידון עוד כברשות מוכר אלא כמשיכה ברה"ר דמהני בגניבה. ואפי' לדעת התוס' דר"י ספוקי מספקא ליה מ"מ פריך שפיר לפי איתו צד הספק דכליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה, ותו דאמאי לא איפשטה ליה מהך ברייתא. ואל תתמה דא"כ היכי פריך רב ביבי ודילמא ר' יוחנן מוקים לה בצידי רה"ר או כרב אשי, שהרי כיוצא בזה כתבו הרבה מרבוותא דפירכת רב ביבי לא הוי לפי אוקימתא דרב אשי והוה מצי ר"י לתרוצי הכי ומ"מ אמרינן דהמקשן לא סבר כההיא אוקימתא ולדעתיה פריך וה"נ דכוותה. אך לרש"י דס"ל נמי כשי' הי"מ לא יתיישב בזה שהרי הביא בסוגיא דשבת אוקימתא דצידי רה"ר ולא אוקימתא דרבינא

ומ"מ אף לאוקימתא דצידי רה"ר עדיין לא ברירא מילתא דאין לומר שהכלי בטל להרשות דכיון שהכלי היה מתחלה ברשות הבעלים והגנב הביאו לצידי רה"ר לצורכו אולי אין לדון לאותו מקום אלא כמקום תשמישו של גנב והוי חצרו ולא כמקום תשמישו של בעה"ב, הא חדא ועוד דלא מיבעי אם יש ד"א לגניבה א"כ הוי הכיס כליו של מוכר ברשות לוקח ממש דודאי בטל לר"י לגבי הרשות, אנא אפילו למאי דקיי"ל דאין ד' אמות לגניבה מ"מ זהו רק לענין קניית הגנבה בתוך ד' אמות אלו אבל מ"מ הד' אמות עצמן כחצרו של גנב הם לקנות מציאה וכיו"ב וא"כ שוב אפשר לכלי שיתבטל להד' אמות והוי משוכה ברשות לוקח דהיינו בד' אמות שלו. אך יש לעורר ע"ז ממ"ש לעיל (אות ב') בשם התו"ג דלדברים שאין לבעל הד' אמות קנין בהם זוכה בהם אחר שיש לו זכות קנין לאותו דבר, ומזה נראה שאין ד' אמות קנויות לגמרי שלא ישאיר בהן זכות לאחר, וא"כ כיון שאין די"א לגניבה ואין לו לגנב שום זכיה בכלי זה לא הוי כלל כבא לחצר הגנב דלגבי חפץ זה אין לו ד' אמות והרי הוא רשות הבעלים כמו רשות הגנב וכשהם משתמשים בזה שכליהם מונחים שם הוי כמשתמש בסימטא. ויש לחלק

ובהא דכתיבנא דר"י לטעמיה יש להעיר גם על מ"ש לעיל שהקנין הוי משום יד וד' אמות דאין להקשות ע"ז דכוי כליו של מוכר ברשות לוקח דאליבא דר"י לא איכפת לן