דבר אברהם - א קעב

גנב שנעשה אח"כ כמ"ש. והשתא לק"מ מה שהקשינו האיך קנה גנב במשיכתו, דאפילו אם בהכרח הוא שיפול לנהר מ"מ אינו הולך לגמרי לאיבוד דיהיב זוזא לבר אמוראה ושקיל ליה ושפיר תופס בו קנין: **(הגה"ה. וחד מגדולי הכולל הוא ניהו ידידי הרב הגאון מוהר"ר יעקב יצחק רודערמאן נ"י בעהמ"ח הספר היקר עבודת לוי העיר ממ"ש הרמב"ם (פ"ד מהלכות עכו"ם הי"ג) גבי עיר הנדחת ההקדשות שבתוכה קדשי מזבח ימותו כו' קדשי בדק הבית יפדו ואח"כ שורפין אותן שנאמר שללה ולא שלל שמים, הרי דשייך בהם פדיון אעפ"י שמיד עם הפדיון יחול עליהם דין שריפה וכיון דפדיון הוא כמו קנין מוכח דשייך קנין גם בדבר שעם קניינו ילך לאבוד. אבל יש לדחות ע"פ המבואר בסוכה (דף מ' ע"ב) דקדש מתחלל בין דרך מקח בין דרך חילול ובחילול לא איכפת לן בתפיסת קנין, ומלבד זה יש לעיין בביאור דברי הרמב"ם אמאי נאסרין לכשיפדו שכבר השיגו הראב"ד ונתלבטו בזה נו"כ

ואכ"מ

)** [כח] אבל מילתא חדתא היא דלדעת הרמב"ן איכא גוונא שבנאבד מאליו נמי חייב ולא כן משמע בשו"ע חו"מ (ס' שנ"א) שהובא ברמ"א דעת הרמב"ן וכל כה"ג הו"ל לפרושי, ועוד דהרמב"ן גופיה כתב במלחמות שם בתירוצא קמא דלא שדנהו מיד ומ"מ פטור דלא שדיא איהו אלא אחריני שדנהו ולדברינו למה לא יתחייב גנב בזה כמו בנאבד מאליו. דודאי אורתא דמילתא הוא שלא השליכו מידו כשהוציאו ונעשה קנין מחדש, וכ"ת דמ"מ בהכי מיירי א"כ למ"ל שדינהו כל עיקר כמש"ל. ואי תיקשי לן באמת למה אינו חייב בנאבד מאליו כשעשה בו קנין גם אח"כ ולא יהא אלא כגונב מחדש, י"ל דכשם שאין קנין אחר קנין, ר"ל שהלוקח חפץ ומושכו הרבה אין כל משיכתו הארוכה עושה קנין אלא עקירתו הראשונה ממקומו בלחוד כדי כולו או מקצתו לכל חד וחד כדאית ליה הוא דקניא ואח"כ אין משיכה זו עושה קנין עוד, משום דכיון שהחפץ קנוי לו כבר אין תפיסת קנין נופל בו עוד דכל מה שיש לקנות קנוי ועומד מכבר, ה"נ בגנב דקני לה לגניבה באיזה מין תפיסת קנין שיש לו בה, שהרי משו"ה הוי לגבי הבעלים כאינו ברשותו, לא שייך לומר דבכל מה שמוסיף למשוך קונה בזה ונעשה גנב שהרי כל מאי דהוה מצי למיקני בה קני כבר ואין שום תפיסת קנין במעשה המשיכה שאח"כ, וממילא אינו מתחייב בשבילה כגנב, אלא כל עיקר חיובו מתחלת קניינו הוא דחל עליו וכיון דבההיא שעתא קלב"מ פטור מכל חיובי גניבה. ואין לומר דזה שייך רק בגנב דעלמא שנתחייב באונסין התחלתו דמשוה"ט הוי כקנוי לו קצת, משא"כ הכא שנתחייב בנפשו ופטור מאונסין אין לו שום קנין בהגניבה וממילא יש לתפוס בה קנין אח"כ לענין שיתחייב עלה בחיובי גניבה, דז"א דאפילו בכה"ג שלא נתחייב באונסין מ"מ הגניבה קנויה לו באותו קנין שיש לכל גנב אלא דחיוב אונסין בלחוד הוא דלא חל עליו, שהרי אמרינן בסוגיין והאלקים אמר רב אפילו נטל דהא יש לו דמים ונאנסו חייב אלמא ברשותיה קיימי הכא נמי ברשותיה קיימי ואף די"ל דזהו דוקא לרב דסבר דרחמנא אוקמיה ברשותי' לגמרי אבל לרבא דמסיק ולא היא כי אוקמינא רחמנא ברשותיה לענין אונסין אבל לענין מקנא ברשותיה דמרייהו קיימי שפיר יש לחלק בין נתחייב באונסין שקונה מה"ט קנין פורתא ללא נתחייב באונסין דלא קנה בה כלל, מ"מ לא נראה הכי, דאותו קנין פורתא שיש לגנב בגניבתו אינו נובע ממה שנתחייב באונסין אלא דין בפ"ע הוא וממילא נתחייב באונסין, עיי' ברש"י בסוגיין ד"ה אבל לענין מקנא, וכ"מ קצת משמ"ק ב"מ (דף מ"ג ע"א) וז"ל הא דאמרינן איתבר ממילא משלם זוזא כו' וז"ל הריטב"א איתבר ממילא כו' וא"ת כיון דגזלן הוא וחייב באונסין למה אינו משלם כשעת האונס דשואל כשעת האונס הוא משלם כדמוכח בשמעתין לקמן. וי"ל דשואל לא קניי' כלל ולא אפקי' מרשות בעלים כי הבעלים יכולים למכרה ולהקדישה הלכך חיובו על שעת האונס אבל גזלן משעת גזלה אפקה מרשות בעלים למכירה והקדש וכיון שכן על ההיא שעתא בעינן לחיוביה עכ"ל וכ"כ לעיל מיניה בשם הרמב"ן, וא"כ אין לגרוע את קניינו בהגניבה בשביל שפקע מיניה חיוב האונסין מטעמא דקלב"מ דלא תליין כלל זה בזה. ועוד דבאמת חיוב אונסין נמי חל עליו שהרי כל קלב"מ חייב לצאת ידי שמים ומהניא בי' תפיסה אלא שב"ד אינם יכולין לחייבו שתים, כמבואר ברש"י ב"מ (דף צ"א ע"א) גבי אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו כו' וכ"ה בשמ"ק בשם הרבה ראשונים ועיי' בתוס' (ד"ה בבא לצאת יד"ש) ובאו"ת וקצוה"ח (ריש סי' כ"ח). וא"כ ה"נ י"ל שלא יתפוס בו קנין אחר קנין כמו בגנב דעלמא

ומתוך חקירה זו אם גנב דקלב"מ קונה איזו זכות בהגניבה ככל גנב דעלמא ומיחשבא לגבי בעלים כאינה ברשותו יוצא לן נ"מ רבתא לענין גונב מגנב כזה אם מתחייב הוא בכפל לבעלים, לפי"מ דאמרינן בב"ק (דף ס"ט ע"ב) אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל אמאי בשלמא לגנב ראשון לא משלם וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב אלא לבעלים נשלם אלא לאו ש"מ זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו, וכן נמי אם קונה אותה ביאוש, ועיי' בחת"ס חחו"מ (סי' קל"ב) והדברים ארוכים אכ"מ

אח"ז ראיתי בשו"ת רעק"א (סי' קס"ד) שכ' גבי מגרר כים בשבת דאין חיוב הממון רק על שעת עקירה לחוד אלא דגם אח"כ כל זמן שהוא מוגבה בידו או בחצרו קונה עתה ונעשה עליו חיוב גנב. ולענין גנב דעלמא תפס כמו שכתבנו דאין קנין אחר קנין הראשון וכתב דבהוקר אחר הגזלה ונאבד דמשלם רק כשעת הגניבה י"ל דכיון דבשעת הגניבה קנה לכל חיובים ומיד קם ברשותיה ולא נתוסף חיוב אח"כ אבל הכא כיון דמכח קלב"מ לא חל עליו חיוב דגניבה בזה כשהוא בידו אח"כ חל אז קנין דחיוב גניבה. אבל לעד"נ דגם בגנב דקלב"מ לא חל קנין אח"כ דה"נ קנוי ועומד כמ"ש. ויש לעורר עוד משום עקירה צורך הנחה לענין קנין החדש, ובזה יש ליישב קצת דברי הש"ך חו"מ (סי' שנ"א) ממה שהשיג עליו הקצוה"ח מיוצא ליהרג שחבל חייב. והדברים ארוכים ורחבים מאד ועת לקצר

והשתא הדרא קושייתנו [שבאות כ"ז] לדוכתה בהא דמתיב רב ביבי ממגרר ויוצא פטור דמאי תיובתא היא הרי ברייתא לא מיירי אלא מענין השבת גניבה ומאי שייטא דהדרא בעינא לכאן. מיהו לשיטת התוס' והרז"ה דהדרא בעינא חומרא דרבנן היא יש ליישב. דלעיל (אות כ"ז) כתבנו דהא דאי איתא בעינא הדרא למרא לאו מדין השבת גזילה הוא שהרי פקעו מיני' כל חיובי גנב ע"י חיוב המיתה אלא הכי קאמרינן של בעלים הוא ויבואו ויטלוהו ולא שהגנב מחויב להשיבה וכ"כ הקצוה"ח. אמנם זהו רק לדעת הסוברים דמדאורייתא נמי לא קננהו בדמים ולא היתה כאן מעולם תקנתא דרבנן להחזיר כשהוא בעין דלפי"ז ליכא למימר דרביץ על הגנב חיוב השבה דחיוב זה מנין הוא בא שכבר נפקע מדרבה מיניה, אבל לשיטת התוס' והרז"ה דמדאורייתא בדמים קננהו אלא דרבנן החמירו עליו להחזיר כשהוא בעין יש להסתפק באופי החומרא דרבנן היכי הויא, אם שהפקיעו רבנן רק קניינו של גנב וממילא כשהוא בעין הרי הוא של בעלים ולפי"ז חיוב השבה אין כאן אפילו מדרבנן, או דרבנן החמירו והטילו עליו חיוב השבה כל זמן שהוא בעין והרי הוא כגנב מדבריהם, אלא דעל כל גנב דעלמא חלין תרי חיובי השבה השבת גוף החפץ והשבת דמים אם נאבד והכא הטילו עליו חכמים רק חיוב השבת גוף החפץ ולא תשלומי דמים, אבל כל זמן שהוא בעין מחויב הוא להחזיר ולא שהבעלים יחזרו אחריו ליטלו בעצמם, וכ"מ קצת מדברי