דבר אברהם - א קע

הכי ס"ל דדבר שברשותו האבוד ממנו ומכל אדם אינו כהפקר דלא מהני יאוש ברשותו, אלא דלענין שלא יזכה בו לכתחלה דן ליה בק"ו לפי שע"ז לא יפול החסרון דברשותו כמובן ושניהם שוין הם ללמוד מהק"ו ואין לחלק ביניהם. ויצא לנו מזה לדינא בדבר שברשותו שאינו מצוי אצל כל אדם דתלי בפלוגתא דרבוותא, דלמ"ד משום יאוש נגעו בה לא הוי הפקר ולמ"ד מגזיה"כ הרי הוא הפקר כמו בזוטו של ים וצ"ע

ומ"מ מה שעמדנו בדברי המאירי יש ליישב לכו"ע כמו שיתבאר בנקל למעיין ולא נאמרה אלא לפלפולא ואין להאריך בזה

ענף

[כו] ועל מה שכתבנו דדבר שעם קניינו ילך לאיבוד אין קנין תופס בו יש להעיר לכאורה מהא דב"ק (דף צ"ח ע"א) הזורק מטבע של חברו לים הגדול פטור כו' וה"מ דאדיי' אדויי אבל מישקל שקליה בידיה מיגזל גזלי' השבה בעי למיעבד, והקשו התוס' דבאדיי' אדויי נמי ליחייב משום גזילה שקנאו בהגבהה במה שעומד באויר למעלה מג', ועיי' בחי' הרשב"א שהוא משום דשפת הים גבוה ובשעה שמגיע לים מע"ג שפתו הוא מוגבה באויר, ולפמ"ש לא שייך בזה קנין כלל דכיון שדוחפו הרי בהכרח הוא נופל לים והולך לאיבוד ולא יקנה משא"כ כי מישקל שקלי' בידי' שקונה קודם שילך לאיבוד ומדהקשו התוס' ורשב"א הכי ש"מ דאפילו דבר שהולך לאיבוד תיפס בו קנין. אבל ז"א כלום דמבואר התם בסוגיא דמיירי במים צלולין שאינה אבודה דמצי למיתב זוזא לבר אמוראה למישט ולמישקליה ושייך ביה קנין

אולם יש להקשות מסנהדרין (דף ע"ב ע"א) אמר רב הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור מ"ט בדמים קננהו אמר רבא מסתברא מילתי' דרב בששיבר דליתנהו אבל נטל לא כו' מתיב רבב"א הגונב כים בשבת כו' היה מגרר ויוצא פטור שהרי איסור שבת ואיסור גניבה באים כאחד והלכתא דשדנהו בנהרא. וכתבו התוס' מסתברא מילתי' דרב בששיבר וא"ת מאי קמ"ל תנינא ושיבר את החבית פטור וי"ל אי ממתני' ה"א שיבר בעודו במחתרת קמ"ל רב אפילו שיבר אח"כ עכ"ל, ומבואר במ"מ (פ"ג מהלכות גניבה ה"ב) שכן היא דעת רש"י והרמב"ם. וטעמא דמילתא דפטור מבואר בבעה"מ דאע"ג דכי איתנייהו בעינייהו הדרא וכששיבר אשתכח דהשתא הוא דקא גזל כדאמרינן במאן דגזל חביתא דחמרא מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' תברא או שתי' משלם ד' דכיון דאילו איתא הדרא בעינא אשתכח דהאי שעתא קא גזל מ"מ הכא פטור משום דמדאורייתא באמת בדמים קננהו לגמרי וכי איתא דהדרא בעינייהו חומרא דרבנן היא אבל כי תבר דליתי' אוקמוה אדינא ופטור. וכ"כ הרשב"א בתשובה חלק ה' (סי' י"ז). אבל הרמב"ן במלחמות חולק ע"ז וסבר דאם שיברו אח"כ חייב והא דאמרינן והלכתא דשדנהו בנהרא מיירי דשדינהו מיד כגון ששלשל ידו ועשאה קטפרס וקבל חרק מיד לרה"ר שאם באת לחייבו על שעת הוצאה את מחייבו ואיסור שבת ואיסור גניבה באים כאחד כו'. ולמה שכתבנו יקשה להרמב"ן דאין כאן קנין גניבה כלל דכיון דמיד עם קניינו הוא הולך לאיבוד דנפיל לנהרא לא יתפוס בו קנין. ואין לתרץ דמיירי בצלולין שאינו הולך לגמרי לאיבוד דא"כ למ"ל לאוקמי שעשה ידו קטפרם ושדנהו מיד אפילו כי שדנהו אח"כ נמי פטור, שהרי עיקר חיובא דשיבר אח"כ לאו משום גזלן הוא דהא תברה נא הני קנין אלא משום מזיק הוא דחייב כמבואר למעיין וכן מפורש בחי' הר"ן לסנהדרין, וכן בההיא חביתא דחמרא דתברא או שתיה משלם ד' נמי לאו משום גזלן אלא משום מזיק הוא דחייב וכן מבואר להדיא בחי' הר"ן לב"מ (דף מ"ג ע"א) ועיי' בסמ"ע (סי' שנ"ד סק"ז) ובקצוה"ח שם. וכ"כ הקצוה"ח בסי' ל"ד סק"ג דתברא או שתיה אינו חייב אלא משום מזיק, וכן בגזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו דרצה מזה גובה רצה מזה גובה אין השני חייב אלא מדין מזיק ולא מדין גזלן דהוי כגונב אחר הגנב דפטור משום דאינו ברשותו כדאיתא בב"ק (דף ס"ט ע"ב), **(הגה"ה. בנתה"מ שם (סי' ל"ד סק"ה) חולק על הקצוה"ח וכתב דחייב משום גזלן ולא עוד אלא אפילו לא אכלה אלא עשה בה שינוי שקנאה ע"י הגזילה חייב מטעם גזלן ולא מטעם מזיק כו' והביא ראי' לזה מסוגיא דתמורה דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני דקאמר דבשינוי קונה פליגי אלמא דבשעה שמשנה הגזילה. עובר על לא תגזול. ולענ"ד דברים מתמיהין הם, דלפי הבנתו דלא מהנו מעשיו משום האיסור שבשעת השינוי א"כ בנשתנה מאליו לא שייך למימר הכי ויקנה לכו"ע ומאי פריך הש"ס התם (דף ו' ע"א) והרי גזל דרחמנא אמר לא תגזול ותנן הגוזל עצים ועשאן כלים צמר ועשאן בגדים משלם כשעת הגזילה תיובתא דרבא, והרי שינוי דממילא נמי קני כדקתני בסיפא דמתני' פרה מעוברת וילדה משלם דמי פרה העומדת לילד וא"כ בעשאן כלים נמי ליקני ולא שייך לומר בזה אי עביד לא מהני דדל מעשיו מהכא לא גרע מנשתנה מאליו, כמ"ש התוס' שם (דף ד' ע"ב ד"ה רבא) דמשום האי טעמא צורם אוזן בבכור לא מיתסר לרבא משום דלא גרע מאילו נפל בו מום מעצמו דשרי. והענין פשוט דאינש דעלמא שאינו גזלן שעשה שינוי בחפץ חברו לא קנאו ורק גזלן קונה אח"כ בשינוי ואפילו בשינוי דממילא, והוא משום שיש לו בו איזה קנין וזכות משעת הגזילה או לאיזה טעם שיהי', אבל עכ"פ אהנו מעשיו שבתחלה [מה שגזלו] להיות קונה אח"כ בשינוי. ומשו"ה לרבא דאמר לא מהני לא אהנו מעשי גזילתו כלל והוי כאינש דעלמא ואינו קונה. וכבר כתבנו בפנים דבחי' הר"ן גבי תברא כו' מבואר להדיא דחייב משום מזיק. ועיי' בשמ"ק ב"ק (דף קי"א ע"ב) גבי רצה מזה גובה רצה מזה גובה דקרו ליה הראשונים ז"ל לשני גזלן דנגזל. ומ"מ אין זה מכריח כ"כ דה"נ קאמר הש"ס בב"מ גבי תברא או שתיא דההיא שעתא דקא שתי לה או דקא תבר לה קא גזל מיניה ואפ"ה אמרינן דהכוונה היא משום מזיק וה"נ דכוותה, וצ"ע

אח"ז ראיתי בנתה"מ (סי' שס"א סק"א) שעמד כבר בעצמו על מה שהעירנו בסוגיא דתמורה מנשתנה מאליו והחזיק לומר דפירכת הש"ס לרבא דלא יקנה שינוי משום אי עביד לא מהני היא מצד מעשה האיסור שבשפת השינוי כנ"ל, וכתב דאי"ל דמקשה דגוף הגזילה לא יועיל הואיל ואמר רחמנא לא תגזול דז"א דגזל ע"כ אוקי רחמנא כרשותי' לחובתו)** ומ"ש הבעה"מ דאשתכח דהשתא הוא דקא גזל לאו דוקא הוא וכוונתו נמי משום מזיק, ואי בצלולין מיירי אין כאן מזיק ופטור דאמר לי' הא מנחא קמך ואפילו שדינהו אח"כ נמי ליפטר, ועיי' בחי' הרמ"ה לסנהדרין שם. וא"כ כוון דלאו בצלולין מיירי והוא הולך לאיבוד האיך קנאו הגנב ועיי' בתוס' ב"ק (דף צ"ח ע"א ד"ה עכורין) דצלולין לאו דוקא אלא דכל דמצי בר אמוראה למשקלינהו הוי כצלולין. אמנם הא נמי איכא לתרוצי דלפי"מ דאוקים לה הרמב"ן בעשה ידו קטפרס הרי יכול הוא לסגור את ידו אם ירצה ולמנוע עי"ז שלא יפול לנהר וכיון דבשעת הקנין בידו לתקן ולשמור שלא ילך לאיבוד שפיר תופס בו קנין, ומ"מ כשלא סגר את ידו פטור מלשלם לבעלים שהרי בנפילתו לנהרא לא עשה עכשיו מעשה מחדש אלא ממילא נפל כשלא סגר ידו ואינו אלא כנמנע מלהציל דפטור: