דבר אברהם - א קסט

דברים כאלו בחצר לשם הכנסה לרשות. ואולי ר"ל דבמניח דבר מאכל בפיו אין היכר שהוא בתור הכנסה לרשותו לקנין אלא לאכילה בעלמא, ועיי' בפנ"י

אך על מה שכתבנו שם להקשות מאי איכפת לן דאפקיה דרך שוליו והרי יכול הוא לקרוע את הכיס ולהוציא ובמאי עדיפא התרת תפירות החלמא מקריעת הכיס, ומזה הכרחנו דיסוד הדבר הוא לפי שאין זה מדרך הקונים להוציא באופן שיהא צריך לקרוע ולהפסיד את הכיס. הנה יש להעיר ע"ז מע"ש המאירי בחי' לשבת וז"ל יראה מסוגיא זו כו' ואף בהוציא דרך שוליו כו' ויש בשוליו מקום תפירה שיהא יכול להרחיבה שלא באיסור תורה עד שיצאו משם קנאו שכל שאפשר לו לעשות שלא באיסור אין דנין אותו בעשוי אע"פ שהוא מוחזק בעבירה, שכל שאפשר לו להביא המעות לידו בלא איסור תורה אינו חשוד לעשות באיסור עכ"ל, ודבריו צריכין ביאור למה הוצרך לאיסור תורה, ומ"ל אם יש איסור תורה אם לאו ומהו פירוש הדברים שאין דנין אותו בעשוי. ובהשקפה ראשונה היה נראה שהתעורר ליישב מה שעמדנו בו שיכול הוא לקרוע את הכיס וידון כיכול להוציא וע"ז כתב דאיסור תורה דרביץ עליה בקריעה משווי לה כמי שאינו יכול להוציא, ולמדנו מדבריו לדעת דכל דאיסור רביע עליה ומונעו מליטלו הוי כאינו יכול ליטלו בפועל בשום אופן וא"כ לא מיקרי כלל מכנים לרשותו כיון שבפועל אינו יכול ליטלו. ולפי"ז אפשר כבר לומר דלאו משום דרך המושכין נגעו בה אלא דמשום שאינו יכול ליטלו אין זו הכנסה לרשותו כל עיקר ולא קנה

[כה] ולא אמנע מלרשום פרפרת חדא דטבא לפלפולא בעלמא דלפי הבנתנו הנ"ל בדברי המאירי יש לדקדק על דבריו. דהנה ראיתי בס' מנחת חינוך (מצוה תקמ"ד מ"ה) שנסתפק בלוקח אם על הבנים שעבר בלאו וחייב בכל רגע לשלח את האם אם זכה בה ורק מ"ע מוטלת עליו ומ"מ הוי ממון דידיה או דלא הוי ממון דידיה כלל, ופשט לה מהא דחולין (דף קל"ט ע"א) דפריך הש"ס גבי שילוח הקן הני מוקדשין היכי דמי אילימא דהוה ליה קן בתוך ביתו ואקדשי' מי מיחייב כו' אלא דחזא קן בעלמא ואקדשי' ומי קדוש איש כי יקדיש את ביתו קדש אמר רחמנא מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו כו' אלא דאגבהה לאם ואקדשה והדרה מעיקרא איחייב ליה בשילוח מקמי דאקדשה דתניא כו', הרי דלא פריך הש"ס אלא משום דאיחייב בשילוח מקמי דאקדשה אבל ההקדש מיהא חל ואי נימא דלאו ממונו הוא האיך הקדשו חל אע"כ דהוי ממונו אע"פ שיש עליו חיוב שילוח. והנה הא מילתא דפשיטא היא לענ"ד שאם יש לאדם חפץ שבשום אופן אינו יכול ליטלו או להשתמש בו באיזה תשמיש שיהי' דהוי הפקר כזוטו של ים ושלוליתו של נהר דרחמנא אפקריה אע"פ שהבעלים אינם מתייאשים ממנו כמבואר בב"מ (דף כ"א ע"ב) דרחמנא שריא ועיי' בתוס' (דף כ"ב ע"ב ד"ה איסורא). וכמו"כ נ"ל פשוט שאם קונה אדם חפץ כזה שלא יוכל ליקחו אליו בשום אופן ותיכף עם קניינו ילך לאיבוד שאין קנין תופס בו מעיקרא מק"ו ומה דבר שהי' שלו יוצא להפקר מה"ט זה שבא לקנותו לכתחלה אינו דין שלא יקנה, דוגמת ההיא דאמרינן בערכין (דף כ"ט) ומה מכורה כבר יוצאה שאינה מכורה אינו דין שלא תמכר, ואין קנין תופס בו מעיקרא. והשתא לפי"ד המאירי דכל דרביץ עלי' איסורא שלא ליקחו חשיב כמי שאינו יכול ליטלו בפועל הרי יקשה לן האיך חל הקדשו של זה שהגביה את האם, הא כיון דאסור להחזיקה ומחויב לשלחה למקום שתבא אבודה ממנו הרי היא גם לפני שילוח כאבודה ממנו שהאיסור מכריחו לזה גם מקודם ואמאי מהניא ההגבהה לקנות הרי זה דומה לקונה דבר האבוד ממנו שאין קנין תופס בו כלל כמ"ש. [ולפלוגתא דאיסורי הנאה אי חשיבי שלו אין זה שייך כ"כ. ויש לעיין]

שבתי וראיתי דמה שהחלטנו דדבר שלא יוכלו הבעלים להשתמש בו הוי הפקר כזוטו של ים ואין קנין תופס בו מעיקרא במחלוקת הוא שנוי. דהרמב"ם (פט"ז מהלכות גזלה הל' ז' ח') כתב המוצא מטמון בגל או בכותל ישן הרי אלו שלו שאני אומר של אמוריים הקדמונים הן כו' והואיל וחצרו קונה לו שלא מדעתו כמו שיתבאר למה לא יקנה בעל החצר זה המטמון שבתוך הכותל הישן אע"פ שהוא של אמוריים ותהי' מציאה זו לבעל החצר, מפני שאינו ידוע לו ולא לאחרים והרי זה המטמון אבוד ממנו ומכל אדם ולפיכך הוא של מוצאו, ומה אבדה של אדם אמרה תורה אשר תאבד ממנו ומצאתה מי שאבודה ממנו ומצוי' אצל כל אדם יצאת זו שנפלה לים שאבודה ממנו ומכל אדם קל וחומר למטמון קדמוני שלא הי' שלו מעולם והוא אבוד ממנו ומכל אדם, לפיכך הוא של מוצאו עכ"ל, וכתב הראב"ד ז"ל א"א זהו ק"ו שיש עליו תשובה שבים למי תזכה היא אבל אבידה שבתוך הגל תזכה לבעליו וכן בכותל ישן והטעם בכאן לפי שאינה חצר המשתמרת עכ"ל. [עיי' בשמ"ק ב"מ כו' שהביא הרשב"א בשם הראב"ד דמיירי בגל שאין לו בעלים אבל יש לו בעלים הרי הוא של הבעלים. וצ"ל דתרתי איכא לשנויי, או דראב"ד אחר הוא. ועיי"ש במה שהקשה עליו השמ"ק ואכמ"ל]. הנה בפשוטו מתבאר מדברי הרמב"ם דגם דבר שהוא ברשותו אלא שאינו מצוי אצלו וכל אדם נעשה הפקר כזוטו של ים ושלוליתו של נהר, ומדרן ק"ו לדבר שלא היה מעולם שלו נראה דעתו דבכה"ג אין הקנין תופס מעיקרא כלל, דאלת"ה אלא דמעיקרא תפיס בי' קנין ואחר הקנין נעשה הפקר מיד מפני שאבודה ממנו א"כ ק"ו למה לי היינו הך. ודברי הראב"ד צריכין ביאור דאפילו תימא דאית בי' תורת זכיי' וזכתה לו חצרו מעיקרא מ"מ מיד אתר זכייתו יהא נעשה הפקר משום דאבודה ממנו ומכל אדם דרחמנא שריא ואפקרי' ואמאי הוצרך לטעמא דחצר שאינה משתמרת. ונראה דס"ל להראב"ד דהא דאבודה ממנו ומכל אדם מותרת נמי מטעם יאוש הוא ואפילו עומד וצווחת דלא מייאש מינה בטלה דעתו אצל כל אדם, אלא דביאוש דעלמא שלא מדעת לא הוי יאוש והכא גלי קרא דומצאתה דיאוש כי האי דאבודה ממנו ומכל אדם אפילו שלא מדעת נמי הוי יאוש, וכן משמע מדאמרינן בב"מ (דף כ"ד ע"ב) ההוא גברא דאשכח ד' זוזי דציירי בסדינא ושדו בנהר בירן אתא לקמי' דר"י א"ל זיל אכריז והא זוטו של ים הוא שאני נהר בירן דכיון דמתקיל לא מייאש אלמא דמטעם יאוש נגעו בה, וכן מבואר להדיא בשמ"ק ב"מ (דף כ"א ע"ב ד"ה בזוטו של ים). ואמנם במחלוקת הראשונים היא שנויה דאיכא מרבוותא דס"ל דזוטו של ים לאו מדין יאוש הוא אלא מגזיה"כ הוי הפקר מאליו ואיכא דאמרי דמדין יאוש נגעו בה. דז"ל השמ"ק שם בשם תלמיד הר"ף בזוטו של ים כו' תימה מאי ענין זה למלחלקותם דאביי ורבא דפליגי ביאוש של"מ דהא זוטו של ים יאוש מדעת הוא דידע ליה י"ל דרבותא אתא לאשמעינן דכה"ג אפילו אביי מודה באינה מצוי' דמדאורייתא דהוי יאוש, ובשם שיטה כתב זוטו של ים כו' וזו היא הנקראת אבודה ממנו ומכל אדם ואפילו עומד וצווח וכ"ש בלא יודעים דלאו מתורת יאוש נגעו בה אלא מגזיה"כ עכ"ל, וע"ע בשמ"ק בשם הרשב"א. והתוס' (דף כ"ז ע"א ד"ה מה שמלה) כתבו דיאוש באבידה נפקא לן משמלה מה שמלה מיוחדת שיש בה סימן ואין הבעלים מתייאשין כו' ומיהו בירושלמי יליף מנין ליאוש מן התורה אמר רבי יוחנן אשר תאבד ממנו מי שאבודה ממנו ומצוי' אצל כל אדם יצאו זו כו'. ומשמ"ק נראה דש"ס דילן פליג אירושלמי, אבל רש"י בב"ק (דף ס"ו ע"א) כתב דיאוש ילפינן מאשר תאבד יעו"ש. והשתא י"ל דס"ל להראב"ד כמ"ש הרמב"ן במלחמות פ' אלו מציאות וכמו שביארו הקצוה"ח (סי' רנ"ט סק"א) דיאוש ברשותו לא מהני וכן מבואר להדיא בשמ"ק, ומשו"ה מצא בכותל ישן אם זכתה לו חצרו המשתמרת שוב אינה נפשית כהפקר בשביל שאבודה ממנו ומכל אדם דכיון דמשום לתא דיאוש נגעו בה לא מהני ברשותו. והשתא י"ל דהרמב"ם נמי