דבר אברהם - א טז

ואטו משום שיכול לכבוש לאחר זמן הוי של כובש מעכשיו, והלכך שפיר כתבו התוס' דבאופן זה הוי רק דרבנן. ולפי"ז כשמכר במשיכה לא"י אלם פטורה מן הבכורה שהרי קנאה האלם מדאורייתא בכיבוש שתחת ידו, אבל מכרה לי' בכסף ונשארה ביד ישראל לא שייך קנין אלמות. ואכתי הי' מקום לומר כיון דמדרבנן מיהא מהניא אלמות אפילו בכה"ג שאינה תח"י האלם תיפטר נמי עי"ז מן הבכורה למאן דסבר קנין דרבנן מועיל לדאורייתא. אבל גם בזה דברי החת"ס נכונים, דהתוס' לא קאמרי לה אלא להחמיר ולא להקל, דנראה שלא היתה תקנת חכמים דאלמות תהא קנין דתקנתא לרשיעי למה להו למיעבד אלא חומרא דרבנן בלחוד היא דאע"פ שאינו קונה מ"מ נראית היא כשלו, שכן משמע גם מלשון הרמב"ן בחי' לחולין שם וז"ל אבל ר"ת ז"ל כתב כו' אם הוא א"י אלם כו' אז נעשה כאלו יש לא"י חלק בזו הבהמה עכ"ל, הרי דחשיב רק כאלו יש לו חלק אבל באמת אין לו ואפילו מדרבנן, וכ"מ מחי' הרשב"א שכתב נמי דהוי כאלו נעשה שותף בה ומדמי לה לאותה שאמרו בפסחים (דף ה' ע"ב) בעירו חמירא דבני חילא מבתייכו כיון דאלו מיגנב ואלו מיתבד ברשותייכו קאי ובעיתו לשלומי כדילכון דמי והתם לא שייך קנין אלא חומרא דרבנן היא ולאו קנין כלל, וא"כ לענין בכורה אינו פוטר בכה"ג לכו"ע. מיהו אפילו באלם שמשך לרשותו שאמרנו שקונה באלמותו הוא רק להסוברים דיש כיבוש מלחמה לא"י, אבל לפי מה שביארנו במק"א [עיי' לקמן סימן י"א] דרוב הראשונים חולקים ע"ז וס"ל דא"י אינו קונה בכיבוש מלחמה אין אלמות פוטרת אפילו כה"ג

[יא] ובמה שכתבנו דאלמות של יחיד הוי כיבוש יש ליישב מה שהוקשה לי על מ"ש השמ"ק ב"ק (דף ל"ג ע"א סוד"ה מתני' מני) דהא דגזל ולא נתייאשו הבעלים. אין הקדשו הקדש לפי שאינו ברשותו היינו דוקא היכא שלא הוציא אח"כ מיד הגזלן ולא בא עוד לרשותו אבל אם העמיד את הגזלן בדין והוציאו מידו קדיש, ונראה מדבריו שם דחל ההקדש למפרע יעו"ש היטב. והוקשה לי ע"ז מב"מ (דף ו' ע"ב) מההיא מסותא דהוו מינצי עלה בי תרי האי אמר דידי הוא והאי אמר דידי הוא קם חד מינייהו אקדשה פרשי מינה רב חנני' ורב אושעיא כו' ומסקינן מאי הוי עלה דמסותא כו' ופשטה מהא דאמר רב נחמן כל ממון שאין יכול להוציאו בדיינין הקדישו אינו קדוש הא יכול להוציאו בדיינין הקדישו קדוש אע"ג דלא אפקי' והאר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולין להקדיש זה לפי שאינה שלו וזה לפי שאינה ברשותו מי סברת במסותא מטלטלין עסקינן במסותא מקרקעי עסקינן דכי יכול להוציאה בדיינין ברשותיה קיימא. והנה נראה דספקו דרב אושעיא במסותא היה אם לפרוש ממנה או לא ופשטוה שאין ההקדש חל לפי שאינו יכול להוציאה בדיינין ואי"צ לפרוש. ובפשוטו יובן דכל שא"י להוציאו בדיינין הוי גם בקרקע אינו ברשותו, יעוי' בנתה"מ (סי' שע"א סק"א) שהבין ג"כ הכי. וא"כ יקשה להשמ"ק דסבר דכשיבא לרשותו חל ההקדש למפרע מאי נפקא לן מינה שאינו ברשותו הא מ"מ צריך לפרוש מספיקא שמא יתפוס המקדיש אח"כ ונמצאת הקדש למפרע. ודוחק לומר דאי"צ לחשוש שמא יתפסנו דהעמידנו על של עכשיו, עיי' בתוס' גיטין (דף ל"ג ע"א ד"ה ואפקעינהו)]. ולפי הנ"ל יש ליישב קצת עפ"י מש"כ השמ"ק שם ד"ה מאי הוי עלה דמסיתא דהשתא למסקנא ס"ל דעובדא דמסותא לא מיירי בשלא היו שניהם מוחזקים בה אלא שהיתה בידא דחד ואתא חבריה ואקדשה וז"ל אבל השתא דבעי למפשט דינא דמסותא מדר"י דמשמע דמסותא הוי ברשותא דחד כמו גזלה פריך שפיר והאר"י עכ"ל, וכיון שהיא ברשותא דחד ואי אפשר להוציאה ממנו בדיינין הרי הוא קונה אותה ודאי מדין כיבוש וממילא הויא לגבי אידך כאינה שלו לגמרי ולא רק כאינה ברשותו, ומשו"ה לא חל ההקדש כלל ואי"צ לפרוש אפילו מספיקא. דדוקא במקדיש דבר שאינו ברשותו ס"ל להשמ"ק דחל לכשיבוא לרשותו אבל מקדיש דבר שאינו שלו בודאי אין ההקדש חל כל עיקר. [עיי' בסוף הספר בקונטרס. "מסגרת זהב" לאאמו"ר הגאון הגדול זצ"ל מה שכתב בזה]. ובזה יש ליישב מ"ש רש"י סוכה (דף ל' ע"א) א"ל רב הונא להנהו אוונכרי כי זבניתו אסא מכותים לא תגזזו אתון אלא לגזזוה אינהו ויהבו לכו מ"ט סתם כותים גזלני ארעתא נינהו וקרקע אינה נגזלת כו' ופירש"י מ"ט סתם כותים גזלני ארעתא מישראל נינהו ושמא אותה קרקע מישראל הוה. והקשה בס' שער אפרים (סי' ב') מאי איריא מישראל אפילו גזלו קרקע של כותים נמי אינו יוצא דגזל עכו"ם אסור, וכן הקשה בשעה"מ (פ"א מגזילה), יעו"ש שהאריך ותירוצו צ"ע בפרט לדעת היראים (סי' קכ"ד) דמ"מ אינו שלו ואינו יוצא בלולב. ולפי הנ"ל ניחא, דכיון דנשתקע שם הבעלים וא"י להוציאו בדיינין הרי הוא קונה בכיבוש, אלא דבקרקע של ישראל לא מהני דרש"י לטעמי' בגיטין (דף ל"ח ע"א) דכותי בישראל בודאי אין לו כיבוש מלחמה כלל, אבל כותי בכותי י"ל דיש לו כיבוש כמ"ש לקמן בסי' י"א. [ועיי' באו"ז (ח"ב סי' ש"ו) שכ' דמש"כ רש"י סתם א"י גחלי שדות מישראל הן לאו דוקא הוא דמה לי מישראל או מא"י שהרי שניהן תורת גזל נוהג בהם, וכ"ה בתשובות הרשב"א (ח"א סי' תתנ"ב) משם ר' יואל בר"י הלוי]. ולפי"ז נדחו דברי הנתה"מ וסי' שע"א) שרצה לומר בטעם הירושלמי מובא בתוס' סוכה (דף ל' ע"ב) דיאוש מהני בקרקע דמשכחת לה יאוש בקרקע באינו יכול להוציאה בדיינין, ולפי הנ"ל א"א לומר כן דבאינו יכול להוציאו בדיינין קונה בכיבוש והוי אינו שלו ואין כאן צורך ליאוש כלל כמ"ש הרשב"א בגיטין (דף ל"ח) דכיבוש לא בעי יאוש בעלים כלל. ובזה מיושב נמי מה שהקשה הגרעק"א ז"ל בגליון הש"ס ב"מ שם אמאי דמשני הש"ס דמסותא מקרקעי עסקינן, דעיקר החילוק בין. מטלטלין למקרקעי הוא דמטלטלין נגזלין וקם לי' ברשותי' דגזלן מקרי אינו ברשותו דהנגזל אבל קרקע אינה נגזלת ולא קם ברשותי' דגזלן, א"כ במטלטלין וגזל בלא קנין דלא קם ברשותי' דגזלן לאחריות הוי כקרקע דמנחי ברשותי' דנגזל, וא"כ הכא במסותא דהגזילה במאי דאמר דידי הוא וליכא קנין יכול להקדישו. ולפמש"ל מהשמ"ק דהשתא למסקנא סבר שהיתה בידא דחד ניחא דבמטלטלין הוה אינו ברשותו. אבל עדיין ק"ק דמאי פריך הא יכול להוציאו בדיינין הקדישו קדוש אע"ג דלא אפק' והאמר ר' יוחנן כו' ומאי פירכא היא דאי מדר' יוחנן אכתי הוה צריך לפרוש מספקא שמא יתפוס אח"כ כמש"ל ומדר"נ דאינו יכול להוציאו בדיינין לא חל כלל. ויש לדחוק דמשמע ליה דדוקא משום שא"י להוציאו פשטוה למסותא שאינו הקדש הא יכול להוציאו הוה הקדש גמור וע"ז פריך מדר"י. ובזה מיושב נמי מה שהקשה השמ"ק למה לי' לדייק הא יכול להוציאו בדיינין כו' הא ר"נ בהדיא קאמר הכי וקשה מדר"י אדר"נ, ולפמ"ש א"ש דודאי מדר"י אדר"נ לק"מ אפילו אי מיירי ר"נ במטלטלין דנ"מ טובא בין ר"נ לדר"י דבדר"נ משום אינו שלו נגעו בה ואין ההקדש חל כלל אפילו לכשיבוא אח"כ לרשותו ואלו בדר"י חל ההקדש לכשיבוא לרשותו, אלא דקושית הש"ס היא רק על הפשיטות דמסותא דקים לי' להש"ס דפשטוה שאם יכול להוציאה הוי קדוש לגמרי וע"ז פריך מדר"י

אבל שבתי וראיתי דא"א לומר כן. דבשמ"ק ב"ק שם מייתי לי' להך דינא דחל ההקדש כשיבוא לרשותו משם הרא"ש ולדידי' א"א לומר כהשמ"ק ב"מ בשם מהר"י אבוהב דלמסקנא בעיא דמסותא מיירי כשהיתה כבר ביד האחד, דהרא"ש גופי' ס"ל בפ' חזקת (סי' פ"ב) דהיכא דדינא כל דאלים גבר אם תקף האחד פעם אחת אין חבירו יכול לחזור ולתוקפה עוד מידו שלא כדעת התוס' בסוגיין, ודינא דמסותא הוא כל דאלים גבר כמבואר גם ברא"ש בשמעתין, וא"כ א"א לומר דמיירי שכבר תקף האחד דבהא ליכא למיבעי כלל אם הקדשו של שני הקדש דודאי אינו הקדש אליבא דהרא"ש דהא אינו יכול לחזור ולתוקפה עוד מיד הראשון. ולמהר"י אבוהב צ"ל דס"ל כדעת החולקים על הרא"ש