דבר אברהם - א קסו

הן אמנם דראייתו של הקצוה"ח יש לדחות עפימ"ש הוא עצמו ז"ל (בסי' שמ"ח סק"ב) שאם נכנסה בהמה מעצמה לרשותו של גזלן ונתכוין לקנותה לגזילה דלא מיחייב במחשבה גרידא ואפי' היה חצר המשתמרת משום דבמחשבה אינו נעשה גזלן עד שיעשה מעשה כמו נעל בפניה, ותמך יסודותיו על דברי רש"י ב"מ (דף י"א ע"ב) תניא אין לי אלא ידו נגו חצרו וקרפיפו מנין ת"ל אם המצא תמצא ופירש"י גגו חצרו כגון שנכנסה לרשותו ונעל בפניה עכ"ל הרי דבעינן נעל דוקא אע"פ שבמציאה כה"ג קונה אבל בגזילה צריך נעל בפניה או עד שיכניסנה אבל נכנסה מאליה ולא נעל לא, וכן הביא משם המהרי"ט ח"מ וסי' פ"ח) וז"ל אלמא אפי' מתעסק לגונבו כל שלא עשה מעשה פטור ותנן נמי ס"פ המפקיד החושב לשלוח יד בפקדון כיצד הטה את החבית כו' הגביהה ונטל ממנה רביעית ונשברה משלם דמי כולה דלא מחייב במחשבה אלא במעשה הגבהה עכ"ל, ומוכח ממשנה דאע"ג דהפקדון הוא בביתו ורשותו דה"ל חצרו אפ"ה אינו קונה לאונסין עד שיעשה מעשה כמו נעל וכמ"ש רש"י עכת"ד הקצוה"ח. ולפי"ז אין ראיה מרש"י ב"ק לנ"ד דחצר הגנובה אינה קונה לגנב, דשפיר י"ל דקונה לענין להתחייב באונסין ומ"מ לא פירש"י שהקנין הוא מטעם חצר לפי שהפרה נשארה רבוצה כמו שהיתה ולא נזכר בברייתא שנעל בפניה ומשו"ה א"א לחייבו משום חצר שהרי לא עשה בה מעשה. ואע"ג דהשתא נמי שהקנין הוא משום אגב לא עשה בה מעשה ומ"מ הוי גנב, יש לדחוק ולומר דכיון דאגב משווי להו למטלטלין וקרקע כחדא וקניינם נעשה בב"א הלכך במה שעושה מעשה בשדה הוי כאלו עושה מעשה גם בפרה, משא"כ בקנין חצר שבא אח"כ שמתחלה קונה את השדה ואח"כ נקנה הפרה בחצרו בודאי נידון כמי שלא עשה מעשה בגזילת הפרה ומשו"ה לא פירש"י משום קנין חצר. אבל דברי הקצוה"ח אלו האחרונים נסתרים לענ"ד מחמת דברי הרשב"א בשמ"ק כתובות (דף ל"ד ע"ב ד"ה גנב וטבח בשבת) וז"ל גנב וטבח בשבת כו' וז"ל הרשב"א ז"ל גנב וטבח בשבת כו' אלא נראה לפרש כגון שהיתה בהמת חבירו רבוצה בחצרו ונתכוין לגנבה ולזכות בה עם שחיטתו דאלו נתכוין לזכות בה קודם שחוטה הרי נתחייב בגניבה משעה שזכה בו ומתחייב לא הוי עד שעת שחיטה עכ"ל, הרי להדיא דאע"ג דמיירי שהיתה הפרה רבוצה בו מקודם מ"מ אלו היה מתכוין לזכות בה מקודם היה מתחייב אע"פ שלא עשה שום מעשה. ואי"ל דמיירי שנטל בפניה לשם גניבה דא"כ הרי מתחייב מיד משעת נעילה ואע"פ שלא נתכוין לזכות כלומר אפילו פירש שלא יחול הקנין אלא עד שעת שחיטה מ"מ כיון דמתכוין בשעת נעילה לגונבה מתחייב מיד, דדוקא במו"מ שהקנין מרצון יכול הקונה להתנות שיחול הקנין בשעה שירצה אבל בגנב שהטילה עליו תורה חיובי תשלומין בע"כ לא תליא כלל בכוונתו וברצונו אם מתכוין ואם רוצה בחלות הקנין או לא אלא מכיון שנתכוין לגנוב ומעשה קנין יש כאן מתחייב מיד, דאל"כ כל גנב ליפטר כשאינו מתכוין לתלות הקנין להתחייב בו. ומ"ש הרשב"א בתר הכי לענין גנב וטבח במחתרת שהגביהו במחתרת ולא נתכוין לזכות בו בהגבהתו עד שעת שחיטה ועם שחיטתו יזכה בו, בודאי צ"ל דכוונתו היא כגון דבשעת הגבהה לא נתכוין לשם גניבה ורק בשעת שחיטה כשהוא עדיין מוגבה על ידו נתכוין לגניבה. וא"כ מדברי הרשב"א הנ"ל מתבאר להיפוך ממ"ש הקצוה"ח. ומס"פ המפקיד מהחושב לשלוח יד שאינו חייב עד שיגביה ואינו קונה בחצרו אין ראיה לנידון הקצוה"ח דהתם אינו מתכוין לגנוב את החבית עצמה אלא רביעית היין שבתוכה בלבד וא"כ א"א לחצרו שיקנה את היין לפי שהוא בחבית של בעלים והוי כליו של מוכר ברשות לוקח דלא קני לוקח. והמעיין בדברי כמהרי"ט יראה שהביא ראיה זו לנידון אחר ואין סיוע מדבריו להקצוה"ח. [אך לפי מה שכתבתי לעיל (אות ט"ו) דלהי"מ דמשיכה בכליו של מוכר לא מהני הכי נמי הגבהה לא מהני בכליו של מוכר והקשינו ממשנה זו והוכרחנו לתרץ דמיירי שגוזל גם את החבית קמה ונצבה ראייתו של הקצוה"ח מכאן, ומיהו לענין הגבהה עיי' בר"ש הריטב"א בכ"ז (דף ע"א ע"ב) מובא אצלנו להלן (אות כ"ב)]. והב' החו"ב מו"ה משה רומאנאוו נ"י מראקאוו העירני דהמח"א הל' גזילה (סי' י"ב) עמד ג"כ בקושיא זו שיקנה בחצרו ותירץ דאפשר דשאני הכא משום דגילה לן הכתוב דבעינן שישלח בו יד ממקום למקום ואין ללמוד מזה דשליחות יד חידוש הוא עכ"ד. ואחרי שנדחו דברי הקצוה"ח אלו שפיר מוכח מרש"י ב"ק דאין חגר הגזולה קונה לגזלן אפילו לענין להתחייב באונסין. ומלבד זה דברי הקצוה"ח בס' ער"ה מוכרחין מצד עצמם ונכונים בטעמם

וראיתי במחצית השקל לאו"ח (סי' תרלז סק"ז) לענין ראובן שבנה סוכה בקרקע שמעון ותקף שמעון את ראובן והוציאו מסוכתו שהבין בדברי המג"א דלמ"ד קרקע נגזלת חצר הגזולה קונה לגזלן וכן הבין בס' דברי חיים חו"מ (סי'.) ושלא כדברי הקצוה"ח הנ"ל, ולענ"ד לא אראה שום דמות סמך וראיה לפרש כן דברי המג"א כמבואר למעיין

והשתא שפיר י"ל כמ"ש דביד וחצר לא שייך חסרון דאפקיה דרך שוליו ואינו יכול להוציא המעות מתוכו, ומ"מ שפיר פירש"י [וכן הי"מ לפי מה דאוקימנא אליבייהו] דפירכת רב ביבי לר"י הוי גם לאוקימתא דרב אשי שצירף ידו למטה מג' ושפיר משני נמי אהא כגון דאפקיה דרך שוליו. משום דרש"י לטעמיה דעיקר קנין יד רק הגבהה הוא ולאו מתורת חצר ובהגבהה מעכב מה שאינו יכול להוציא לפי שאין זה דרך קנין כמש"ל

[כב] אולם במה שבהאנו למעלה (אות י"ז) דברי הקצוה"ח ע"פ השמ"ק כתובות (דף ל"א ע"א ד"ה דאי בעי גחין) דלדעת רש"י אין יד קונה מתורת חצר כלל אלא משום הגבהה בלחוד והזכרנו שם שכן תפסו המגיני שלמה והפנ"י והקצוה"ח ורעק"א ומשו"ה כתב הקצוה"ח דאע"ג דחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו מ"מ ידו לדעת רש"י לא דכיון דכל קניינו משום הגבהה הוא בודאי צריך דעת כמו משיכה, הנה לענ"ד צ"ע טובא שהרי בסנהדרין (דף ע"ב ע"א) כתב רש"י להדיא דידו קונה לו כחצרו דז"ל היה מגרר ויוצא כו' וצירף ידו למטה מג' וקבלה בידו דידו חשובה כד' על ד' והרי הוא לו כחצרו ואע"פ שאין כאן הגבהה עכ"ל, הרי שדן לה לידו מדין חצרו נמי. גם בס' המקנה לקידושין (דף כ"ו ע"א) הביא דברי המג"ש הנ"ל ותמה עליו ומסיק דבודאי גם לדעת רש"י ידו קונה כחצרו אפילו שלא מתורת הגבהה יעו"ש. ולפי"ז שוב יקשה לן למאי דכתיבנא דבחצרו לא שייך חסרון דשאינו יכול להוציאו מאי משני דאפקיה דרך שוליו הא מ"מ מטעם יד דתורת חצר הו"ל לקנות מדאפקיה פורתא ושוב אין שבת וגניבה באים כאחד

אמנם גם לפי"ז אכתי יש ליישב ויתורץ נמי למה הוצרך רש"י גבי יד לקנין הגבהה תיפוק ליה מתורת חצר כמו שהקשו עליו. דהנה הרמב"ן בתי' לשבת כתב דשמעתין לא אתיא כמ"ד כגון ששלשל ידו למטה מג' וקבלה דהא בב"א הוא מקבלה בידו כולה ואין איסור גניבה באה לו לחצאין. ולרש"י דפר דאתיא גם לאוקימתא דצירף ידו כו' ץקשה קושיית הרמב"ן, דאף דפי' לה מטעם הגבהה מ"מ ע"ז נמי שייך קושיית הרמב"ן. ואין לתרץ דמיירי שהיתה האסקופה נמוכה שנגררה לידו מקצת מקצת, דמנ"ל לרב בבי לאוקמי בהכי ולמיפרך אר"י דילמא מיירי כשהיתה האסקופה גבוהה מידו ונפלה לידו בב"א. ונ"ל ע"פ מ"ש לעיל (אות ה') לענין קנין ד' אמות דאף שההנחה בידו נעשית כולה בב"א מ"מ לאויר היד בע"כ הרי באה מקצת מקצת כשמגררה מרשות הבעלים ואכתי קשה לר"י מדאפקיה פורתא לאויר ידו קנה. אמנם לפמ"ש דכלים הגנובים אינם קונים לנגב כחצרו א"ש עפימ"ש שם ובאות ה'), דבאויר ידו שפיר מצי לקנות גוף הכיס אבל לא למה שבתוכו משום דהוי אויר שאין סופו לנוח בידו, משום דאח"כ כשינוח בידו יהא הכיס קנוי מכבר לגנב מכח האויר שקדם להנחה וכיון