דבר אברהם - א קסה

דהיכא דמקצתה נשאר ברשות בעלים לא מהניא משיכת מקצת אפילו לדידיה כמש"ל] ניחא, דאין כאן כליו עד שיצא כל הכיס וכן אינו קונה את המטבע במשיכה עד שתצא כולה ושבת וגניבה באים כאחד, אבל להי"מ דמשיכה בכליו של מוכר לא מהני דבע"כ צ"ל שקונה מקצת כים היוצא אי משום משיכה אי כדאוקימנא דרב ביבי פריך אליבא אוקימתא דרב אשי שהקנין הוא משום הגבהה או יד דבודאי קונה מקצת הכיס, א"כ כיון דנפיק מקצת מטבע קני לה מיד משום כליו ואין שבת וגניבה באים כאחד לכו"ע, ובע"כ לחזקיה נמי צריך לאוקמי דאפקיה דרך שוליו ולומר דזה שייך גם בקנין כליו שהוא מטעם חצר ומאי פריך רב ביבי לר' יוחנן

איברא דלשאר רבוותא דקיימי בשי' הי"מ יש לתרץ כל מה שהקשינו לפנינו מצד קנין כלים. די"ל דס"ל לרב ביבי כאוקימתא דרבינא בכתובות לעולם דאפקיה לרה"ר וברה"ר נמי קנה והוי הקנין משום משיכה דס"ל משיכה קונה ברה"ר, ולפי"ז ליכא למיקשי מידי מצד קנין כליו, דנראה פשוט דדוקא במשיכה הוא דס"ל לרבינא דקונה ברה"ר אבל בכליו לא דודאי לא פליג אכל הני אמוראי דס"ל בב"ב (דף פ"ה ע"א) שאין כליו של אדם קונים לו ברה"ר, יעוי' בתוס' כתובות שם (ד"ה ברה"ר) במה שנחלקו הר"י והריצב"א, דלהר"י קרוב יותר לומר כמ"ש ומ"מ להריצב"א נמי הכי מסתברא יעוש"ה ואין להאריך בזה. אבל לרש"י שפירש להדיא דקושיית רב ביבי הוי לפי אוקימתא דצידי רה"ר ואוקימתא דרב אשי שצירף ידו כו' קשה טובא כל מה שהקשינו

[כ] ולכאורה היה מקום קצת לתרץ דלא שייך לדון כאן מצד קנין כלים מיד כשיצא מקצת הכיס משום דהאי כיס שמקצתו קנה הגנב ומקצתו נשאר של בעלים הרי הוא ככיס של שותפין וקיי"ל דחצר השותפין אין קונין זה מזה. ואע"ג דזה אינו שייך אלא כשנשתתפו בכולו ואין כאו"א מכיר את חלקו אלא שניהם משתמשים בכולו אבל כשכל אחד ואחד מכיר את חלקו לא, כמבואר בחו"מ (סי' קע"א ס"ב) דבמכירים את חלקם אפילו אין בו בכדי חלותה יכול כ"א לכוף לבנות לו כותל ביניהם ואין כופין זא"ז לשותפות וה"נ בכיס אין כופין זא"ז לשותפות, מ"מ נראה דהכא שאני כמו שיבואר

דהנה לכאורה יש להקשות על הא דכל אחד מכיר את חלקו אין כופין אותם להשתתף ממרדכי בב"ק מובא ברמ"א חו"מ (סי' שס"ג ס"ו) בחצר דלא קיימא לאגרא דזה נהנה וזה לא חסר שהדר בו פטור מלשלם אבל אין כופין לבעל החצר לכתחלה שיניח לדור בו והקשה במרדכי אמאי אין כופין אותו על מדת סדום כמו בהנך דריש פ"ק דב"ב. ותירץ דאין כופין על מדת סדום אלא בדבר שאפילו אם רצו בעליו להרויח מיניה לא הוה מצו לארווחי אבל בדבר שאם רצו היו מרויחין השתא נמי דלא מהדרי בתר רווחא אין כופין על מדת סדום, והכא בעל החצר אע"ג דלא קיימא לאגרא מ"מ אלו רצה הוה מוגר ומרויח משו"ה יכול היא לעכב מליכנס בו לכתחלה ואין כופין על מדת סדום, אבל במקום שאינו יכול להרויח כגון שאפילו רצה להשכיר לא הי' מוצא דיירין וזה שרוצה לדור בו עכשיו הוא גברא דלא עביד למיגר כופין אותו על מדת סדום דליתהני מיניה חבירו לכתחלה אפילו בע"כ, ועי' בנו"ב מהדו"ת ההג"מ (סי' כ"ד). וא"כ בדבר שאין בו דין חלוקה אע"פ שכאו"א מכיר את חלקו מ"מ כיון דנייח טפי לתשמישי שניהם שלא יחלקו והרי זה נהנה זה נהנה אמאי אין כופין אותן על מדת סדום שלא לחלק אלא ישתמשו שניהם יחד. אמנם בפשוטו ניחא דשאני הכא דאע"ג דנייחא תשמישתן טפי בלא חלוקה מ"מ כיון דאיכא מיהא חסרון כל דהו בתשמיש של שותפות דלא חמימא ולא קרירא לא שייך למידן בי' דינא זה נהנה וזה לא חסר, ואדרבא אפילו כשדר בו כבר מגלגלין עליו את הכל כמ"ש התוס' ב"ק (דף כ"א ד"ה ויהבי) דכיון דאיכא חסרון כל דהו לבעה"ב מגלגלין את הכל על הדר, ומכ"ש שאין כופין אותו לכתחלה על מדת סדום

ולפי"ז אמינא דאין זה שייך אלא לענין לכופו להשתתף לכתחלה או לעכב את החלוקה במכירין כ"א את חלקו היכא דאפשר מיהא להשתמש תשמיש כל שהוא בחלקו לבדו כגון בקרקע משא"כ בכיס שא"א כלל לכאו"א להשתמש בחלקו לבדו כל זמן שלא חלקוהו לשנים לפי שהמעות מתערבין ביניהם שפיר נוכל לכופן לתשמיש של שותפות עד החלוקה, דמוטב שישתמשו שניהם בכולו עד החלוקה ויתהנו מיהא פורתא ממה שיאמר כאו"א להשתמש בחלקו לבדו דאז לא יתהנו כלל לפי שאי אפשר לתשמיש כזה. דאף דתשמיש השותפין לא נייח ליה מ"מ כיון דבלאו תשמיש של שותפות א"א להשתמש בו כלל הרי אין ההשתמשות בשותפות גורמת להוסיף בו חסרון והלכך לענין זמן זה שעד החלוקה הרי הוא נידון כמי שאין לו חסרון כלל שע"ז כופין לכתחלה, ועיי' בשמ"ק (דף ז' ע"ב ד"ה דאלת"ה). וא"כ האי כים שאין בו בכדי חלוקה וא"א לתשמישו של כאו"א בחלקו לבדו בע"כ כל זמן שלא חלקוהו הרי הם שותפים בכולו אע"פ שכל אחד מכיר את חלקו והוי כחצר השותפין שאין קונין זה מזה. וא"כ כל זמן שלא יצא כולו ויש בו שותפות הבעלים א"א לגנב לקנות מעותיו של בעה"ב ע"י כלים אלו שיש לבעה"ב שותפות בהם

אבל ז"א דנראה דאפי"ת דכה"ג נידון כחצר השותפין מ"מ זהו רק בשותפין דעלמא אבל בגנב לא שייך לומר כלל דרשות שותפות של הבעלים שיש באותו מקצת כים של גנב יגרע כח קנין כליו של גנב, דכיון דכל עצמו של אותו מקצת הוא גונב הרי גונב הוא בכלל זה גם רשות השותפות של בעלים שבו, והדרא קושיא לדוכתה דליקנו ליה כליו ופ"ז ליכא לפרוקי דאפקיה דרך שוליו כמש"ל

ענף

[כא] שבתי ובינותי דכל מה שדברנו עד כה דכלים הגנובים יקנו לגנב כחצרו מופרך מעיקרו, שהרי אין הגנב קונה את הכלים הגנובים אלא להתחייב עליהם באונסין וחוץ מזה אין לו בהם שום תפיסת יד והאיך יקנו לו למיהוי כחצרו מאי שייטא דגנב לגבייהו, ונהי דאפשר דלבעלים נמי לא יקנו לפי שאינם משתמרים לדעתם או לפי שאינם ברשותו אבל לגוב בודאי לא יקנו. והיה הדבר פשוט בעיני כ"כ עד שלא הוכרחתי גם לחזקו בסיוע וראיה עד שמצאתי שכבר ישבו על מדוכה זו הקצוה"ח והנתה"מ ובמחלקותם הוא שנוי. דהקצוה"ח (סי' ער"ה סק"א) כתב בפשיטות שאין חצר הגזולה קונה לגזלן וחיליה מרש"י ב"ק (דף קי"ז ע"א) אמר רב פפא הבמ"ע כגון שגזל שוה מחברו והיתה פרה רבוצה בו ושטפה נהר ר"א לטעמיה ורבנן לטעמייהו ופירש"י פרה רבוצה כו' ולר"א דאמר שדה נגזלת קונה פרה עמה דמטלטלין נקנין אגב קרקע עכ"ל, ואמאי לא פירש שקנה הגזלן את הפרה מטעם חצרו, אע"כ שאין חצר הגזולה קונה ועיקר הקנין הוא משום אגב וש"מ דיש אגב אפילו כשאין דעת אחרת מקנה היכא דצבורין הם. ובנתה"מ (סי' ר"ב סק"ב) עמד נגד דברים אלו והחליט שאין קנין אגב אלא בדעת אחרת מקנה כההיא דויתן להם אביהם כו' ומ"ש רש"י שקונה הגזלן מטעם אגב אע"פ שאין דעת אחרת תקנה כוונתו מטעם חצר וקרי ליה אגב, דלענין לקנות גזילה הוי חצרו הגזול נמי כחצרו. הרי לנו דעת הנתה"מ דכלים הגזולין קונין לגזלן לענין להתחייב באונסין ולפי"ז יש כבר מקום למ"ש אבל הדעת נותנת כהקצוה"ח: