דבר אברהם - א קסב

**(נמי ס"ל כסברת הרמב"ן והר"ן דבהקדש הבא ממילא אין מעילה מה"ט, אלא דס"ל דזהו רק לר' יהודה דסבר דה"נ בגידולין אין מעילה מהאי טעמא אבל ר' יוסי דס"ל יש מעילה בגידולין לית ליה להך סברא דהא גידולין נמי ממילא קא אתיין ומועלין בהן. ולפיכך הוקשה להם אליביה מבור ושובך, ולא ניחא להו לחלק בין גידולין ובין בור ושובך כסברת הר"ן בשמ"ק דמ"מ הקדש דממילא הוא, והוצרכו לומר שאין בהם להקדש קנין כלל אבל מצד דון המעילה עצמה אה"נ שאין בהם חסרון. ויש לעשות עוד סמוכין לזה בדרך פלפולא. דהנה זה כבר אמרתי להראות מקור לסברת הרמב"ן ועכשיו מצאתי שכ"כ הקצוה"ח (סי' ר' סק"א) שהוא מדתניא בזבחים (דף מ"ה ע"א) קדשי עכו"ם לא נהנין ולא מועלין משום דגמרינן חט חט מתרומה ובתרומה כתוב בני ישראל ולא עכו"ם ואע"ג דודאי קני להו הקדש, ואם נימא דבהקדש דממילא נמי מועלין א"כ דל בעלים עכו"ם מהכא איכא נמי מעילה מצד הקדש דממילא, אע"כ דאין מעילה בהקדש דממילא ובעינן דוקא בעלים ישראל ולא עכו"ם. אמנם שדא בזה נרגא דאמרינן התם לא נהנין ולא מועלין כו' דברי ר"ש אמר ר' יוסי רואה אני בכולן להחמיר שנאמר בהן לה' בד"א בקדשי מזבח אבל בקדשי בדק הבית מועלין בהן, וכתבו רש"י ותוס' דסיפא בד"א ר"ש קאמר לה דבקדשי בה"ב של עכו"ם כורע מודו דמועלין דלא קאי ע"ז מיעוטא דבני ישראל, וא"כ י"ל דבקדשי בה"ב מועלין גם בהקדש דממילא. אך עדיין הוי סייעתא לסברת הרמב"ן והר"ן לפימ"ש התוס' שם (ד"ה דומיא) בתירוצם בתרא דסיפא בד"א כו' ר' יוסי קאמר לה אבל ת"ק ס"ל דבקדשי בה"ב של עכו"ם נמי אין מועלין ומוכח דהקדש דממילא אפילו דבה"ב אין מועלין בו. אמנם כ"ז הוא רק לת"ק אבל ר' יוסי גופיה הרי ס"ל התם דבקדשי בה"ב מיהא מועלין בשל עכו"ם וא"כ לדידיה לא מוכח מידי דאין מועלין בקדשי בה"ב דממילא ולכן י"ל דאליבא דר' יהודה שפיר ס"ל להתוס' כסברת הרמב"ן דאין מועלין בגידולין מה"ט והיה והוא הטעם גם לבור ושובך אבל לר' יוסי הוקשה להם בבור ושובך למה אין מועלין משום דלא ניחא להו למימר דה"ט דידיה משום דאין מעילה בהקדש דממילא לפי שלר' יוסי גופיה אין הוכחה כלל דאין מועלין בהקדש כזה, ומשו"ה הוצרכו לומר דאין קנין להקדש כלל בזה. וכ"ז הוא רק לפלפולא בעלמא. ועיי' ברשב"ם בב"ב שם שכתב וז"ל אין מועלין במה שבתוכן דס"ל לר' יהודה אין מעילה בגידולין דמשום גרמא דגרים ליה קרקע הקדש ליגדל אין לנו לעשותו הקדש דמ"מ אין ממון דהקדש מעורב בהן עכ"ל וצ"ע כמש"ל ואולי יש לדחוק כדבריו ועי' בפסחים שם פ' מקום שנהגו וצ"ע:)** דקני ליה, ופירש"י דאין כאן גזל אלא מפני דרכי שלום דהא הפקר נינהו ותניא יוני שובך ויוני עלייה אין בהם משום גזל אלא מפני דרכי שלום, וכ"ה בלשון הרמב"ם (פ"ו מהלכות גזלה הי"ד) יש בהם קנין מדבריהם אלמא דיש בהם איזה צד קנין דרבנן ולא רק איסורא בעלמא ושוב י"ל דזכות קנין זו שיש בהן להמוכר לזכות ע"י חצרו מעכבת את המגביה ברשותו מלזכות בהן. איברא דהתוס' בב"ק שם גרסו דתקנה בעלמא תקנו לי', אבל גם זה אינו מוכיח כ"כ, דה"נ גרם באור זרוע בב"ק שם וכתב עלה וז"ל שאני נחיל של דבורים דתקנתא דרבנן כלומר קנין דרבנן הוא עכ"ל, וכן נמצא ע"ז עוד בראשונים לשון קנין ובתורי"ד גיטין שם נמי נאמר מתחלה לשון קנין יעו"ש ומתוס' ב"ב שם שהקשו איך יכול להקדיש יוני שובך כיון דאין בהם זכייה גמורה נמי אין סייעתא כ"כ דאין בהם צד קנין, דאפי"ת דיש בהן איזה צד קנין מ"מ כיון שהגוזלן אין מוציאין מידו בדיינין לא הויא זכייה גמורה בכדי להקדיש הקדש גמור שימעלו בהן, יעו"ש בדבריהם ומ"מ אפשר דאפי"ת דיש בהן צד קנין יש לקיים דברינו, דכיון דאינו קנין גמור אין חצר כזה מעכב את ההגבהה שלא תקנה. [עיי' תוס' ב"ק שם קי"ד (ד"ה דתקנה) ותימא כו']. ועיי' בסנהדרין (דף כ"ה ע"א) מאי מפריחי יונים הכא תרגימה אי תקדמי' יונך ליון רחב"א אמר ארא מ"ד אי תקדמיה יונך ליון מ"ט לא אמר ארא אמר לך ארא מפני דרכי שלום בעלמא, ובחי' הרמ"ה שם וז"ל ולא זכה בהן בעל השובך וכיון דאין להן בעלים אשתכח דלית בהו צד גזל כלל עכ"ל. [ודוחק לומר דתליא בפלוגתא זו ולמ"ד ארא אית ביה צד קנין גמור לשעתו]. ועיי' בשמ"ק ב"מ (דף ק"ב ע"א) משם נמוקי הרמב"ן וברשב"א חולין (דף קמ"א ד"ה א"ה). אמנם יש להעיר עוד על תירוצנו, דראיתי בשמ"ק ב"ב ט"ט משם עליות דר"י ז"ל שעמד ג"כ בקושיית התוס' היאך מהני הקדש ליוני שובך והרי אין בהן משום גזל אלא מפני דרכי שלום ותי' דהא קיי"ל כר' יוסי דאמר גזל גמור מדבריהם, ולפי"ז נפלו דברינו דהשתא האי חצר דמוכר בר זכייה הוא לו להני יוני מדרבנן ולא תיהני ביה הגבהת הלוקח ע"י כחו. איברא דכל הראשונים פסקו דנא כר' יוסי, יעוי' ברמב"ם ורא"ש ותורי"ד ועוד, אבל עדיין יש מקום לפקפק, דהא מיהא למדנו מדברי רבנו יונה ז"ל דאף דלא מצינו לר' יוסי דאמר גזל גמור מדבריהם אלא בהני דמתני' דגיטין (דף נ"ט ע"ב) במצודות חיה ועופות ומציאת חש"ו ועני המנקף בראש הזית דת"ק סבר יש בהן משום גזל מפני דרכי שלום ור' יוסי אומר גזל גמור, מ"מ לאו בהני דשנויין במשנה לחוד פליג אלא בכ"מ שאמרו גזל מפני דרכי שלום פליג ר' יוסי וסבר גזל גמור מדבריהם, דהא יוני שובך לא איתנייא במתני' דגיטין אלא ברייתא הוא והתם לא אידכר דפליג ר' יוסי ואפ"ה סבר רבנו יונה דלר' יוסי גזל גמור הוא. והנה אמרינן בגיטין (דף ל' ע"א) על מתני' דהמלוה מעות את הכהן ואת הלוי כו' מפריש עליהן כו' ואע"ג דלא אתו לידיה אמר רב במכרי כהונה ולויה ושמואל אמר במזכה להם ע"י אחרים עולא אמר הא מני ר' יוסי היא דאמר עשו את שאינו זוכה כזוכה, ופירש"י עשו את שאינו זוכה כזוכה במקומות הרבה מפני תקנה עשו כן לר' יוסי בהניזקין עני המנקף בראש הזית ומצודות חיות כו' ובבכורות כל שחליפיו ביד כהן כו' ובגמרא דשנים אוחזין השוכר את הפועל כוי דאע"פ שאין זכייה לקטן עשאוהו כזוכה עכ"ל הרי דכולהו בחדא מחתא נחיתו. ואמרינן בתר הכי בסוגיין כולהו כרב לא אמרי כו' כעולא נמי לא אמרי כיחידאה לא מוקמינן. ומזה נראה דרב ושמואל סברי דאין הלכה כר' יוסי דאמר גזל גמור מדבריהם. [ועיי' בתורי"ד גיטין ס"א שכ' דאין הלכה כר' יוסי דאמר גזל גמור דאע"ג דר"י נמוקי עמו הי"מ מחבירו ולא מחבירי]. אמנם התוס' בב"מ (ודף י"ב ע"א דיה ואמר) הקשו דהכא אמר שמואל כיחידאה לא מוקמינן והתם גבי לקט פסיק הלכה כמותו ותירצו דדוקא גבי לקט פסיק כוותיה מטעמא דמסתמא עניים גופייהו ניחא להו כו' ובשמ"ק שם תי' עוד דאף דסבר הלכה כמותו אפ"ה נראה לו לאוקמי מתני' כרבים. והרשב"א בחי' לגיטין עמד ג"כ ע"ז ותירץ דמ"מ ניחא לי' טפי לאוקמי מתני' כרבים א"נ י"ל דה"ק כיחידאי לא מוקמי לה דס"ל דר' יוסי בכה"ג לא אמר עשו את שאינו זוכה כזוכה. הרי דהרשב"א גופיה דאליבא דידיה עסקינן תפס דסבר שמואל הלכה כר' יוסי בכל הני, ולפי הנ"ל יוני שובך יש בהן משום גזל גמור לדידיה, והתם בחולין שמואל גופיה הוא דקאמר לה זיל טרוף אקן כו' וליכא לתרוצי כמ"ש. ובר מן דין יש לפקפק על עיקר סברתנו, דהא לאו מצד חסרון דין זכייה שבחצר ליוני שובך אין בהן משום גזל גמור אלא משום דלאו דעתיה דבעלים עלייהו כמבואר בראשונים ז"ל, ויש להאריך עוד בכל הנ"ל אלא שאכ"מ דכבר יישבנו לקושיית הקצוה"ח בדרכים פשוטים. ואגב אורחא אעיר דדברי רבנו יונה ז"ל צע"ק במה שתפס בפשיטות דקיי"ל כר' יוסי דהוי גזל גמור והרי סתמא דגמ' בב"ק בנחיל של דבורים קאמר דהוי רק מפני דרכי שלום. [דאי גזל גמור מדבריהם