דבר אברהם - א קסא

וסופו ליפול לארץ אינו קונה להרשב"א ברשות מוכר. וכ"ז אינו שייך אלא ברשות מוכר דבהא איכא לפלוגי בין סופו לנוח או לא כנ"ל אבל ברה"ר ובחצר שאינה של שניהם דלא שייך לומר כן בודאי גם מוגבה מכחו קונה בכל אופן כשסופו ליפול

ולפי"ז אין מקום לקושיית הקצוה"ח מב"ק צ"ח דהתם לא מיירי ברשות מוכר, וכן בעני המנקף בראש הזית אע"פ שהוא ברשות הבעלים מ"מ לק"מ, דהתם מיירי במנקף זיתים של מתנות עניים שבעלים אסורים לזכות בהם ונ"מ רק לגבי עני אחר אם מותר לזכות בהם, כמבואר ברמב"ם (פ"ו מהלכות גזילה הי"ג) ז"ל עני המנקף בראש הזית זיתים של שכחה ובא עני אחר ונטלן מעל הארץ ה"ז גזל מדבריהם עכ"ל, וה"ה בשו"ע חו"מ (סי' ש"ע ס"ה) וכן פירש בתוס' רי"ד, והוא משום דקתני עני דוקא, וכיון דלענין זכיית עני אחר עסקינן לא שייך ביה חסרון דרשות בעלים כנ"ל שהרי הבעלים אסורין לזכות בו ולא קניא להו אויר חצרם כמבואר בב"מ (דף ק"ב ע"א) והו"ל לגבי עניים כחצר שאינה של שניהם דהתם ודאי קונה בהגבהה זו כמ"ש. וע"ד קושייתו מזיל טרוף אקן דשלהי חולין דקנה בהגבהתו שכתב דהתם ברשות בעלים מיירי, לא אדע מנין פשיטא ליה דבהגבהה ברשות בעלים מיירי דילמא בהדי דטריף אקן יצאו היונים חוץ לחצר המוכר והויא הגבהה מעליותא. ועוד אפילו בנתגבהו ברשות מוכר לק"מ, דהרשב"א לא קאמר לה אלא בפיל שא"א לו לא לפרוח מחצרו ולא ליאחז באויר וסופו לנוח כמבואר להדיא בדבריו, משא"כ ביונים שיכולים לפרוח מחצרו הרי הוי אויר שאין סופו לנוח שאינו קונה לבעל החצר וממילא קני להו המגביה כנ"ל. אך לפי"ז אכתי יש מקום לקושייתו דאויר שאין סופו לנוח נמי בעיא דלא איפשטא היא ואפשר שקונה לבעל החצר וממילא לא תועיל ההגבהה לאותו צד הספק דכמונח דמי. ואף דהרשב"א דקדק להקשות רק מכח אויר שסופו לנוח י"ל דרק לרווחא דמילתא נקט לה משום דקושטא היא דפיל סופו לנוח וקשה בפשיטות אבל אה"נ דלאותו צד הספק דגם אויר שאין סופו לנוח קונה קשה ביותר אפילו באין סופו לנוח. אמנם למסקנא דהתם בחולין לק"מ דמסקינן דהכי קאמר ליה זיל וטרוף אקן דליתגבהו וניקנינהו לוי בר סימון והדר לקנינהו לך בסודריה וא"כ אין כאן קנין הגבהה כלל אלא דלוי יקנה בחצרו דאחר שיוגבהו האמהות חצרו קונה לו כדפירש"י, אלא דעיקר קושייתו היא רק מההו"א דפריך הש"ס למאי אי למיקנא לקנינהו ליה בסודר כו' וע"ז י"ל דאה"נ דלצד האיבעיא דאויר שאין סופו לנוח כמונח דמי ה"נ לא קנה אלא דמ"מ לא מצי למיפרך מכח זה על שמואל די"ל דס"ל דלאו כמונח דמי והלכך דעדיפא מינה פריך לקנינהו בסודר, ועוד י"ל דס"ל להרשב"א כשיטת הראשונים דבעיא דרבא איפשטא דלאו כמונח דמי כמו שהזכרנו לעיל (אות ז'). עוד יש לתרץ דהתם בעובדא דזיל טרוף אקן מיירי ביוני שובך כדאמרינן דלוי בר סימון אקני פירות שובכו כו' ותניא התם בחולין לעיל מיניה יוני שובך ויוני עליה אסורות בגזל רק מפני דרכי שלום ופירש"י התם דאין השובך קונה לו עיי"ש. והני דאית בהו משום גזל מפני דרכי שלום נראה דאין פירושו שתיקנו רבנן שהוא קונה אלא איסורא בעלמא אחמרו ביה רבנן לכתחלה אבל מקני לא קנינהו אפילו מדרבנן, כמבואר בגיטין (דף ס"א ע"א) דאינם גזל גמור אפילו מדבריהם ואינו יוצא בדיינים, עיי' בתוס' רי"ד שם ועיי' ב"ב (דף ע"ט ע"ב ד"ה ויונים). וא"כ ה"נ ביוני שובך שאסורות מפני דרכי שלום לא קני להו שובכו אפילו מדרבנן אלא איסורא בעלמא הוא דרביע, ולפי"ז י"ל דהמגביהן ברשותו ע"י כחו שפיר קונה דכיון שאין חצר זה ואוירו קונה לאותן יונים אין חסרון בחצר המוכר יותר מרה"ר. וק"ק לפי"ז דלחד לישנא התם רק הביצים אסורות מפני דרכי שלום אבל אמן כלל לא וכן פי' התם הרשב"א גופיה, וא"כ מאי פריך הש"ס לקנינהו ליה בסודר הא לוי בר סימון גופיה לא זכי בהו כלל כי היכי דלקנינהו לאחריני. וצ"ל דרק הפירות שיצאו מן ביצי שובכו הקנה לו ובזה יש גזל מפני דרכי שלום כבביצים גופייהו וצ"ע. וכ"נ קצת דביוני שובך מיירי ולא ביוני הרדיסאות, דמסקינן התם הנהו פירי חדתי הוו דלוי בר סימון גופיה לא הוי קני להו וה"ק ליה זיל טרוף אקן דליתגבהו וניקניהו לוי בר סימון ופירש"י שיקנה ע"י חצרו, ואי ביוני הרדיסאות מיירי שקנה את האמהות בקנין גמור למה הוצרך עכשיו לקנות את הביצים והרי כיון דאמהות שלו גם הביצים שלו הן כפירות דקלו שהן מעצמן של בעלים ואינם צריכין לזכות בהן בשום קניו, **(הגה"ה. והנני להעיר בזה מאי דצע"ק בתוס' ב"ב (דף ע"ט ד"ה ואין). דגרסינן התם כל הראוי למזבח כו' אבל הקדיש בור ואח"כ נתמלא מים אשפה ואח"כ נתמלא זבל אילן ואח"כ נשא פירות שדה ואח"כ נתמלא עשבין מועלין בהך ואין מועלין במה שבתוכן דברי ר' יהודה ר' יוסי אומר המקדיש את השדה ואת באילן מועלין בהן ובגידוליהן מפני שהן גידולי הקדש, וכתבו התוס' וז"ל ואין מועלין במה שבתוכו לא אמרינן שקנה חצר הקדש כמו שקנה חצר הדיוט דחצר משום יד איתרבאי ולא מצינו יד להקדש עכ"ל וכ"כ הרשב"ם. והרמב"ן בחי' כתב דאעפ"י דקני לה חצר הקדש מ"מ אין מעילה בזכייתה, והסבר הדבר מבואר בשמ"ק בשם הר"ן וז"ל דבמאי דקדיש ממילא ליכא מעילה דהא אפילו בגידולי הקדש דמגוף הקרקע קאתו ס"ל לר' יהודה דאין מועלין וע"כ לא פליג עליה ר' יוסי אלא בגידולי הקדש משוה דמהקדש קא רבו אבל במה שחצר הקדש זוכה אפילו ר"י מודה דאין מעילה בזכייתה עכ"ל. ומדהוצרכו התוס' לומר דאין חצר זוכה להקדש נראה דפליגי על הרמב"ן בסברא זו וס"ל דבהקדש הבא ממילא נמי מועלין והעיקר תלוי רק בזה אם נעשה קניינו של הקדש או לא. אבל לפי"ז יקשה דהתינח בור ושובך שהמים והיונים צריכין לקנין אבל מה יענו לאילן ונשא פירות שדה ונתמלא עשבין שאינם צריכין קנין אלא ממילא נעשין של בעליהם ובודאי נעשין גם קניינו של הקדש כמ"ש הר"ן ואמאי אין מועלין בהם ועיי' בתוס' מעילה (דף י"ג ע"א ד"ה אבל) שכתבו להדיא דבבור ושובך אין מועלין במה שבתוכן משום שאין חצר להקדש ובשדה ואילן משום שאין מעילה בגידולין, וממ"נ קשה אם יש טעם שאין מועלין בגידולין מכש"כ בור ושובך ואי הוה מועליך בבור ושובך אי קנתה חצר הקדש למה באמת אין מועלין בגידולין שאינם חסרין קנין, ודוחק לומר לדידהו דגידולי הקדש גריעי מבור ושובך עיי' פסחים (דף נ"ו ע"ב). ונראה דבפשוטו צ"ל דלרבנן באמת לא איצטרכי לטעמא דאין חצר להקדש דלא עדיף מגידולין, אלא דלר' יוסי בלחוד דס"ל שבשדה ואילן מועלין בגידוליהן ובבור ושובך מודה שאין מועלין במה שבתוכן כמבואר התם בב"ב הוקשה להם מ"ט אין מועלין לדידיה גם בבור ושובך ולזה הוצרכו לומר דמשום חסרון קנין נגעו בה שאינו ממון הקדש כלל, ואף שהתוס' עמדו על רישא דמתני' בדברי רבנן ולא בדברי ר' יוסי מ"מ עיקר כוונתם היא רק לר' יוסי אלא דכיון דהאי טעמא מהני מיהא גם לרבנן משו"ה לא חששו מלעמוד ארישא אע"פ שלא הוצרכו לזה לרבנן תדע דהרשב"ם נמי למסקנא קאמר לה לר' יוסי דמודה בבור ושובך עיי"ש. והשתא י"ל דהתוס')** אבל אי מיירי ביוני שובך שאסורות רק מפני דרכי שלום ניחא, די"ל דרצה שיקנה לוי בר סימון בקנין גמור בכדי שיוכל להקנות לי' ולא יחזור ויהא יכול להוציא ממנו כגזל גמור

אולם על מה שהחלטנו דכל הני דאית בהו משום גזל מפני דרכי שלום רק איסורא בעלמא אחמרו ביה רבנן לכתחלה אבל שום צד קנין אין בהם אפילו מדרבנן יש להעיר מהא דב"ק (דף קי"ד ע"ב) וכן נחיל של דבורים מאי וכן ה"ק אפי' נחיל של דבורים דקנין דרבנן הוא כו' דרבנן בעלמא הוא