דבר אברהם - א טו

ואולם כ"ז הוא רק אם קנין דרבנן אינו מועיל אלא משום הפקר ב"ד אבל למאי דבעינן למיכתב קמן אינו כן

[ט] ועדיין יש לדון לפטור בנ"ד משום דד"מ לטעם הכיבוש דעל מה שהחלטנו לעיל (באות ז') דדוקא קרקע שא"א להבריחה חשיבא ככבושה מיד אבל מטלטלין כל זמן שהם תח"י הבעלים עדיין אינם ככבושים יש להעיר מהא דב"ב (דף נ"ה ע"א) והני זהרורי דזבין ארעא לטסקא זבינייהו זביני כו' ר"ה בריה דר"י אמר אפילו שערי דכדא משתעבדי לכרגא כו' קשי בה אמימר א"כ בטלת ירושת בנו הבכור דהוה ליה ראוי ואין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק עיי"ש ברשב"ם. הרי דאף לפני גבייה כשעודנו עוד תח"י הבעלים הרי הוא כגבוי ואינו של הבעלים אפילו בשערי דכדא דמטלטלי נינהו. ואין לומר דלעולם לא הוי עדיין ככבוש ומ"מ חשיב ראוי משום שעבוד גרידא שמשועבדין לגביית הכרגא ושאני חובו של מלך מחוב אחר. דכבר העלה הגאון בעל משכנות יעקב בספרו קהלת יעקב (חחו"מ סי' ה') דמשום שיעבוד גרידא לא הוי ראוי אפילו בכה"ג אלא משום שהוא קנוי ממש לגביית הכרגא עיי"ש שהאריך בזה. וא"כ מוכח מזה דמטלטלין נמי הוו ככבושין מיד ושוב אפ"ל כמ"ש דה"נ האי דקני ע"פ דד"מ חשוב ככבוש כבר תחת ידו ותפטר מן הבכורה. אבל נראה דאפי"ת דמטלטלין נמי מיקרו כבושים זהו רק לענין מלכותא גופה, היינו שהיא תקנה המטלטלין לעצמה כגון לגביית הכרגא, דבנוגע לה הוו כבושים ולא שייך טעמא דהברחה דכל זמן שהוא במדינה הוי כתחת ידה ממש ואין מברח ממנה וזהו כיבוש גמור, אבל בנ"ד שאין המלכות לוקחת לעצמה אלא ללוקח ע"פ דיני' לא נעשה עדיין כיבוש דלענין יחיד לא חשיבי ככבושים. [ולפי"ז אפ"ל דבקרקע נמי הכי הוי לגבי יחיד הלוקח]. ויותר מזה מצינו אפינו במוכם שנקח מכיון שכבר פרע המוכם דמי חכירותו למלך אין הגופים קנויים לו כל זמן שלא באו לידו דמבואר בב"ק (דף קי"ג ע"א) דמיקרי הפקעת הלואתו ואלו היה קנוי לו כבא מכח הכובש לא הוה השיב הפקעת הלואה בלחוד. ואמרינן התם בסוגיא עוד וה"מ דהאי שתא אבל שתא דחליף חליף עיי"ש ברש"י, [אם לא דנימא דמיירי במכם כזה שאין הגופים משועבדים וקנויים]. ועיי' בחי' הרשב"א גיטין (דף נ"ח ע"ב) גבי גידל בר רעילאי ובס' קהלת יעקב שם. ובזה יש ליישב קושיית הכ"מ על הרמב"ם (פ"ה מגזינה הי"א) שהקשה דהוי רק הפקעת הלואתו כדאמרינן בגמ' ולפי מ"ש ניחא דדוקא בלוקח את המכם שאין הגופים קנויים לו עוד מיקרי הפקעת הלואתו אבל שלא בלוקח קנוי למכם גוף הקרקע והאדם עד שיפרע. ולא כן היא דעת הר"ן בס"ד דנדרים הובא בב"י חו"מ (סי' שס"ט). אך הוא לא סבר טעמא דכיבוש אלא דהפקר ב"ד עפי"מ שכתבנו לעיל באות ו' דתליא בפלוגתא דרבוותא בפירוש הסוגיא דגיטין (דף ל"ח). ולפי"ז להרמב"ם נמי לאו בכל המכסים הוא כן כדמסקינן התם בב"ב ונא היא כו' וליתא לדר"ה בריר דר"י ודו"ק

אך בעיקר הדבר מה שבנינו דיה תל יסודו של הקהלת יעקב נראה דלא כדבריו אלא דבשיעבוד כי האי גרידא נמי הוי ראוי משום דשאני שיעבודא דמלכא דהוא גבי ודאי באין צד ספק וא"צ הכרזה משיעבודא דעלמא, שכן משמע להדיא מחי' הרמ"ה לב"ב שם וז"ל אמר רב אשי כו' דכיון דאית לי' למלכא מנתא בנכסים כשיעור כרגא דרמי עליה כדקאמרת אישתכח דכולהו נכסים ראויין נינהו דהא לא ידעינן הי ניהו דמזדבן לכרגא וכל פורתא ופורתא איכא למימר דהאי ניהו דמזדבן כו' וש"מ דמאן דמית ושביק ארעא דמשתעבדא לעיסקא למלכא הו"ל ההיא ארעא ראוי כו' דכיון דאית ליה לשליחא דמלכא רשותא לזבוני מינה כשיעור עיסקא דמלכא מקמי דלתבעי' למרה כולה ראויה היא דכל פורתא ופורתא הוי חזי לזבוני כו' עיי"ש בארוכה והא דמסתייע הקה"י דדין ראוי לענין בכורה אינו תלוי אלא בקנין ממש ולא בודאות הגבייה וספיקה מהא דב"ב (דף קי"ט) דאמרינן ארץ ישראל מוחזקת מאבותינו ומשו"ה לא היתה ראויה אע"ג דהתם היתה הבטחה ברורה מד' ומ"מ הוצרכנו לומר שהיתה מוחזקת מאבותינו הנה באמת התם נמי כתב הרמ"ה שהוא משום דהויא הבטחה ברורה ולכן לא היתה ראויה, ונמצא דעיקר דין הראוי תלוי בזה. ולפי"ז שפיר י"ל דמטלטלין לח הוו ככבושין לפני גבייתם לידם כנ"ל ומ"מ לא הוי ראוי כיון שהגבייה ברורה. וא"כ אין זה שייך אלא לענין ראוי אבל לענין לפטור מן הבכורה דבעינן שיהא שלו ממש של כובש אה"נ י"ל דאינה פטורה מה"ט. ועפי"ז אתי שפיר ברווחה מאי דבהמת ארנונא חייבת בבכורה אע"ג דמשתעבדא לארנונא, משום דכל זמן שהיא ביד הבעלים לא חשיבא עדיין כקנויה בארנונא. אבל לפי דברי הקה"י דלא מקרי ראוי אלא כשהוא כבר קנוי ממש למלכא ומוכח לפי"ז דלהני רבוותא דסברי דטעמא דינא משום כיבוש הוא מטלטלין נמי כבושין הן אף לפני גבייה מדר"ה בריה דר"י כמש"ל, בע"כ צ"ל בדוחק דהא דבהמת ארנונא חייבת בבכורה הוא רק כשסילק כבר את הארנונא אבל כשלח סילק פטורה לפי שהיא כבושה לזה, או דמיירי בארנונא כעין כרגא שאינו בגוף הבהמה אלא לגבייה עומדת, ולדברינו הנ"ל מרווח יפה דבכל אופני ארנונא מיירי ובין שסילק את הארנונא בין לא סילק ועיי' בתרומת הדשן בפסקים (סי' ק"ל). וצ"ע עוד בזה

ענף

[י] עוד יש לדון בנ"ד מצד קנין האלמות. דהחת"ס (חיי"ד סי' שט"ו) הביא בשם הצ"צ דהיכא דהא"י תופס באלמות אפילו שלא מדינא אלמותו הפרעת מידי בכורה. מדכתבו התוס' חולין (דף ל"ט ע"ב דדר רישך והר' דא"י דיהיב זוזי לטבח ישראל אפי' למ"ד משיכה בא"י קונה ונא מעות שחיטתו אסורה אי אינש אלמא הוא הא"י עיי"ש. וה"נ י"ל בנ"ד דאע"ג דלא משך מ"מ קונה הא"י משום דחשיב כאינש אלמא. דכיון דדד"מ מסייעהו אין לך אלם גדול מזה דודאי יוציא מיד הישראל ע"פ כח דד"מ, וכבר הזכרנו סברא זו למעלה בקיצר. אבל ז"א, דכבר דחי להו החת"ס לדברי הצ"צ, דהתוס' נא קאמרי התם דאלמות מועילה אלא מדרבנן ולהחמיר לאסור את השחיטה אבל לא להקל לפטור מן הבכורה. וכ"כ מהריט"א בחי' להלכות בכורות (פ"ב אות י"ז). והנר אין הספר צ"צ לע"ע תח"י, ברם נראה דיש לקיים את דבריו במקצת אף כי לאו מטעמי'. דהנה בהא דשבאי קונה בכיבוש מלחמה לא ידעתי את גדרו מה נחשב לכיבוש מלחמה. ר"ל כמה יהא מספר השבאים הכובשים כי היכי דליחשב כמלחמה שקונה ולא כגזלן דעלמא שאינו קונה, ומהו גדר המלחמה ואיכותה לענין זה, והגע בעצמך סיעת שודדים גדולה אמו לאו מלחמה היא. ומסתברא דגדר הענין הוא כך. דכל שאפשר לתבוע את הגזלן לדין ולהוציא מידו הוי רק גזלן ואינו קונה ואפילו יהיו הגזלנים הכובשים רבים ובדרך מלחמה ממש כדרך סיעת שודדים מזוינים. דכיון שיכול להזמינם לדין עדיין אין השבי כבוש תחת ידם והוו כגזלן דעלמא, ולהיפוך כל מקום שאי אפשר להוציא מידו והפילו גזלן יחידי שאינו יכול לתובעו לדין ע"פ אלמותו או ע"פ דד"מ זהו נמי כיבוש מלחמה וקונה. [ועיי' מ"ש בזה בספרי ח"ב סי' י' אות ד']. ולכן שפיר צדקה הנחתו של הצ"ל דאלמות קונה מדאורייתא לפי שהיא ככיבוש ממש וכיבוש דאורייתא הוא דכתיב וישב ממנו שבי. אבל כל זה לא שייך אלא כשהחפץ הוא כבר ביד האלם שכבר נעשה הכיבוש משא"כ בנידון דהתוס' חולין שהבהמה עדיין תח"י ישראל אלא שהא"י באלמותו יכול להוציא מידו בודאי לא שייך למימר דמשוה הכי יהא קנוי כבר להא"י. שהרי כדיין לא כבש