דבר אברהם - א קנא

כאחד דגניבה קדמה א"כ אדרבא קושייתם עוד יותר חמורה וכפולה היא דעל הברייתא גופה תסוב למה באמת פטור המגרר הא איסור גניבה קדים משום ד"א, ולכן תירצו דאין ד"א בגניבה

ואין לומר דמשכחת לה שאין קנין ד"א כגון שהיה איש אחר עומד באותן ד' אמות קודם שבא הגנב לתוכן שאין להגנב בהן דין ד"א כמבואר באה"ע (סי' ל' ס"ד), דמ"מ בזכיות שאין להראשון שייכות בהן שפיר קונה השני כמו שהעלה בס' תורת גיטין (סי' קל"ט סעי' י"ד) וכ"כ בתשובות רעק"א החדשות (סי' צ"ו) ודלא כהב"ש (ס"ק כ"ד), והכא לענין קנין הגניבה אין להראשון שום שייכות שבא רק לחייב את הגנב באונסין והראשון לא גנב מידי ואינו רוצה בו. וכ"ת דמיירי כגון שאותו אחר נמי רוצה לגנוב את הכיס וא"כ יש לו כבר שייכות בו לקנותו בד' אמות וממילא לא הוויין של מגרר, ז"א שהרי כתב הקצוה"ח (סי' רמ"ג ס"ק י') ומטו לה משמיה דהמהרי"ט דגנב אינו קונה אם לא עשה שום מעשה כגון שנכנסה הפרה מעצמה לרשותו של גנב ונתכוין לגונבה, דאע"ג דבמציאה ומתנה קנתה לו חצירו כה"ג אפ"ה בגניבה אינו קונה במחשבה עד שיעשה מעשה ובעינן נעל בפניה, ובסי' שמ"ח מבואר בדבריו יותר והוכיח לה מרש"י ב"מ (דף י' ע"ב) יעו"ש וא"כ ה"נ לא מצי לקנות לגניבה בד' אמות אלא זה שמגררה לתוכן שעושה מעשה אבל אותו אחר שלא גיררה לתוכן ולא עשה שום מעשה אינו יכול להתחייב כגנב משום ד"א שלו דלא עדיפי מחצירו. ולהלן נדבר אי"ה בסתירת דברי הקצוה"ח דלאו דפסקא נינהו. אבל בר מן דין אי מיירי שהיה שם אחר שרצה לגנוב ג"כ בד' אמות למה באמת קנה מגרר ליקני אותו אחר משום ד' אמותיו אם לא נימא כהקצוה"ח. אע"כ ולא מיירי בהכי שיש שם אחר שרוצה ג"כ לגנוב, ואין להאריך בזה

אולם לדעת הראב"ד בשמ"ק ב"מ מובא בטור חו"מ (סי' רס"ח) דמהלך אין לו ד"א אפשר לאוקמי במהלך וכדמשמע לישנא דהיה מגרר ויוצא, ויוכרח לן לומר שהתוס' פליגי על הראב"ד. ובר מן דין עדיין יש מקום דחוק לקיים סיוע מע"כ מתוס' דאל"כ לא הו"ל להביא דברי הגמ' בכתובות אי דאפקיה לרה"ר כו' ועדיפא הו"ל להקשות אברייתא גופה, ומזה אפשר לכ"ת להכרית את ראייתו

[ד] ע"כ נ"ל לומר עוד דאין ראיה מדברי התוס' דאין גניבה לחצי חפץ ולא תקשה קושיית כ"ת שאם יהא הקנין מפום ד"א איסור גניבה קדים, די"ל דכמו שכתבו הראשונים דלרב אשי דמוקים לה בכתובות (דף ל"א ע"ב) להך ברייתא דמגרר כגון שצירף ידו למטה מג' וקיבלו מיירי שנפלה לידו בב"א כגון שהיתה רה"י גבוהה, עיי' בחי' הרמב"ן שבת (דף צ"א ע"ב) ובחי' הר"ן שם בשם הרא"ה ובחי' הרשב"א (דף ח' ע"ב), ה"נ נוקים כגון שהיתה רה"י גבוהה ונפלה לתוך הד"א בב"א ולא מקצת מקצת ונמצא דאיסור שבת ואיסור גניבה באין כאחד. אך יש לדקדק ע"ז, דאע"ג דהיתה רה"י גבוהה מ"מ עדיין יקשה דהתינח לענין הנחה שהיא נעשית בקרקע הד"א בב"א אבל לאוירן של ד"א בע"כ הוא נגרר ובא מקצת מקצת וא"כ מיד שיצא מקצת ובא לאויר ד"א יקנה מטעם אויר קודם שנח בקרקע אם יש אויר לד"א דאיבעיא דלא איפשטא היא בגיטין (דף ע"ח ע"ב), ואפי"ת דאין אויר לד"א מ"מ בתוך ג' סמוך לקרקע שדינו כלבוד וקונה כנח, [יעוי' בגיטין (דף ע"ט ע"א)] לכאורה גם בד' אמות יקנה אפילו אם אין להן אויר, וא"כ עדיין איסור גניבה קדים משיגיע לאויר או לג' סמוך לקרקע ולענין שבת אינו חייב פד שינוח. ומה שנוגע לעקירה צורך הנחה נדבר אי"ה להלן. ואין לתרץ דמיירי באוחזו בידו למעלה דאז לענין שבת נמי הוי כנח כמבואר בשבת (דף פ' ע"א) דמעביר בתוך ג' הוי הנחה, דא"כ למה לן ד"א תיפוק ליה משום הגבהה. וכ"ת דאפילו כשאינו אוחזו בידו תיהוי הגבהה אם היתה רה"י גבוהה שהרי הוא מוגבה מכחו, ז"א שהרי כתבו התוס' בב"ק (דף צ"ח ע"א ד"ה וה"מ) וש"ד דהיכא דאיכא תרתי לגריעותא שאינו תופס בידו והוא גם דרך ירידה לא הוי הגבהה וה"נ איכא תרתי לגריעותא

ולכאורה היה מקום לדון דגוף הכיס שפיר מצי לקנות באויר ד"א אבל לא מה שבתוכו, עפ"י דברי הרא"ש בשמ"ק ב"מ (דף ט' ע"ב) בהא דאמרינן התם אלא מעתה היתה מהלכת ברה"ר וזרק לה גט לתוך חיקה או לתוך קלתה ה"נ דלא מגרשה דחצר מהלכת היא, והקשה הראב"ד דתיפוק ליה משום ד"א דידה ותירץ הרא"ש דקלתה מבטל כח הקרקע דקנין חצר דאורייתא וקנין ד"א תקנת חכמים דאין הקרקע קונה לו **(הגה"ה. עיי' בטור חו"מ (סי' רס"ח) שהביא לשיטת הראב"ד הנ"ל שאין ד"א למהלך ומסיק וא"א הרא"ש ז"ל היה אומר שאין חילוק. וכתב בהגהות הטור שלא נמצא כן בפסקים ולא בתשובה ואפשר שמפני כך לא כתב וא"א ז"ל כתב כו' אלא היה אומר אע"פ שלא כתב כן בפירוש מ"מ בע"פ אמר כן עכ"ד. אולם בשמ"ק כאן דחה הרא"ש להדיא את דברי הראב"ד, ולא היה השמ"ק לפניהם:)** וא"כ ה"נ אינו קונה מה שבתוך הכיס מכח ד"א משום שהכיס מבטל כח הקרקע ומשום כליו נמי לא קנה קודם שנח דכיון שהכיס הולך ונופל הו"ל חצר מהלכת שאינה קונה. אבל נראה דיש לחלק דשאני התם שהקלתה שלה מקודם ואין לנו עכשיו עסק בה לענין קנין אלא לגבי הגט לחודיה והוו שני דברים מיוחדים משו"ה שפיר אמרינן דקלתה שהיתה חצרה מבטלת כח הקרקע משא"כ הכא שבא לקנות את הכיס ואת המעות שניהם יחדיו והקנין נעשה בב"א לא שייך לומר שהכיס יבטל את הקרקע דהוי עם המעות כדבר אחד שאין לחלקם. ועוד דכל שבא בב"א אפשר דבלא"ה לא שייך לומר כן כמובן

לכן נראה לומר כיון דכל קניינו שבתחלת הנפילה הוי רק מכח האויר לפיכך הוא קונה את הכיס מיד כשבא לאויר דלגביה הוי אויר שסופו לנוח אבל המעות לא יקנה באויר דלגבייהו הוי אויר שאין סופו לנוח, דאחר שיבוא לידי הנחה הרי יונח שלא בחצירו שהכיס יבטל אז את הד"א ואינם לגבי המעות כד"א שלו, ומ"ל אם יפריחנו הרוח לחצר אחרת מ"ל אם החצר עצמו יהא נשלל ממנו, והרי זה דומה למי שיש לו רק אויר של חצר וגוף החצר שייך לאחרים דנראה לכאורה פשוט שאון בעל האויר קונה באוירו, והלכך אפי"ת דבתחלת הנפילה שהכיס והמעות היו נידונין כדבר אחד היה אז החצר שלו שעדיין לא בא המבטל את הרשות שזה עתה בב"א קנאו מ"מ הרי אויר שאין סופו לנוח הוא כנ"ל. וכ"ת דאף זו בעיא דלא איפשטא היא בב"מ (דף ק"ב ע"א) אם אויר שאין סופו לנוח כמונח דמי או לא, הרי אמרינן התם דהני מילי היכא דלא מפסיק מידי אבל היכא דמפסיק מידי ודאי לאו כמונח דמי וה"נ מיד שיבוא לאויר נעשה המפסיק. ואע"ג דלפי"מ שהיינו דנין את הכיס והמעות כדבר אחד נמצא שבתחלת הקנין ממש לא היה עדיין המפסיק ורק אח"כ יבוא, וכשבא המפסיק אח"כ לא איכפת לן. עיי' בסמ"ע (סי' שי"ג סק"ו), מ"מ נראה דהיכא שיבוא ודאי ולא רק בדרך אפשרות ונעשה יחד עם הקנין שאני. ועיי' בחי' הרמב"ן גיטין (דף ע"ח ע"ב) וצ"ע רב בזה ומקום הנחנו

[ה] אך לפי"ז יקשה דהתינח שלא קנה את המעות באויר אבל במה יקנה אח"כ לכשינוח משום כליו והא הוי כליו ברה"ר דלא קנה. ונ"ל לומר בזה לכאורה מילתא