דבר אברהם - א קנ

והיה מגררו עד שהוציאו מרשות הבעלים שהיא רשות היחיד לרשות הרבים ואבדו שם הרי זה פטור מן התשלומין שאיסור שבת ואיסור גניבה והיזק באים כאחד עכ"ל. והקשו עליו מהא דשבת (דף צ"א ע"ב) גבי פלוגתא דחזקיה ורבי יוחנן אם אגד כלי שמיה אגד דפרכינן לר"י דסבר אגד כלי שמיה אגד מתיב רב ביבי בר אביי הגונב כיס בשבת חייב שכבר נתחייב בגניבה קודם שיבוא לידי איסור שבת היה מגרר ויוצא פטור שהרי איסור גניבה ואיסור שבת באין כאחד ואס"ד אגד כלי שמיה אגד קדים ליה איסור גניבה לאיסור שבת, אי דאפקיה דרך פיו ה"נ הכא במאי עסקינן דאפקי' דרך שוליו והאיכא מקום חלמא דאי בעי מפקע ליה ושקיל בנסכא וכיון דאיכא שנצין מפיק ליה עד פומיה ושרי ושקיל ושנצין אגידי ממאי דליכא שנצין ואיב"א דאית ליה ומכרכי עילויה, וא"כ הרמב"ם דפסק (פי"ב מהלכות שבת הי"א) כר"י דאגד כלי שמיה אגד ע"כ לדידיה א"א לאיסור שבת ואיסור גניבה להיות באין כאחד אנא בנסכא וכו' והו"ל לפרושי ולא לסתום את הדברים. וביישוב דבר זה כתב מע"כ דבב"ב (דף פ"ו ע"א) אמרינן דברים שדרכן להגביה אינן נקנין במשיכה ופריך מהך ברייתא דמגרר כים בשבת שקונה לכיס במשיכה ומשני במידי דבעי מיתנא, וא"כ הרמב"ם שסתם ולא קתני לה במידי דבעי מיתנא ומיירי בכיס קטן הרי אין כאן קנין משיכה, שהרי פסק (פ"ג מהלכות מכירה הל' א' וד') דדברים שדרכן להגביה אינן נקנין במשיכה, והקנין יהא רק משום ד' אמות, [והש"ס בב"ב פריך רק לאביי ולדידיה א"א לומר שהקנין הוא משום ד"א כמו שיבוא להלן. ולפי"ז אין מקום לפירכא דרב ביבי על ר"י כיון דנפיק מקצתו קנה ולענין שבת אינו חייב עד שיוציא כולו, לפי שאין גניבה אלא בהוצאה מרשות בעלים לגמרי וגנב שמוציא רק מקצת כלי אינו חייב ואינו קונה עדיין אף את המקצת כל זמן דאידך מקצת אגיד ברשות הבעלים, וע"כ כשהוציא רק מקצתו אינו קונה גוף הכיס ומשו"ה גם המעות שבתוכו אינו קונה בד' אמות דכיון שהכלי נשאר של בעלים הו"ל כליו של מוכר ברשות לוקח דלא קנה לוקח. ויש קנין ד' אמות בגניבה כדמוכח מרמב"ם ודלא כתוס' ב"מ (דף י' ע"א ד"ה ארבע אמות). והש"ס פריך לר"י דס"ל דדברים שדרכן להגביה נמי נקנין במשיכה וא"כ חוץ מקנין ד"א יש גם קנין משיכה ומשיכה קונה גם בכליו של מוכר וא"כ אע"פ שלא קנה את הכיס עם יציאת מקצתו משום שאין גניבה לחצי חפץ מ"מ מה שבתוכו קנה, ומשו"ה איצטריך לאוקמי בנסכא וכו' משא"כ להרמב"ם. זהו תוכן דבריו ויתרם יזכרו במרוצת דברינו

[ב] והנה עיקר חידושו וקוטב דבריו של מעכ"ת הוא דגנב אינו קונה חצי כלי להתחייב עליו באונסין דכה"ג לא הוי הוצאה מרשות כלל אפילו על המקצת. אבל דברים כאלה א"א לחדש מסברא בעלמא ומע"כ לא הביא שום ראיה לזה. ואולם אף אם מצד הסברא לחוד נשתעי הנה יהיבנא ליה דיש מקום לומר כן היכא דהגנב או הגזלן תופס רק מקצת כלי והשאר עדיין תפוס ביד הבעלים ממש, ובזה אסברנא לה משום שעדיין לא נגמרה החטיפה, דכיון שלא ניתק מיד הבעלים לגמרי עדיין לא יצאה גם המקצת התפוסה ביד הגזלן מרשותן והוי דומיא דקרקע שכ' התוס' בב"מ (דף ס"א ע"א ד"ה אלא) דגם מצד הסברא אינה נגזלת דא"א לזזה ממקומה, ובלאו תנאי זה דנתיקה גמורה י"ל דלא מיקרי גנב וגזלן ולא דמי לויגזול את החנית מיד המצרי אע"ג דלענין קנין חשיב כמאן דפסיק בב"מ (דף ז' ע"א). אבל בנ"ד שאין הבעלים תופסים בו ממש אלא שמונח ברשותם לחוד אין מקום גם בסברא לומר שהרשות מעכבת בזה, דנראה דאין כח ברשות הבעלים אלא לבטל את המשיכה וממילא יש כאן חסרון קנין בגנב כמו במקח וממכר אבל לא למשווי לבעלים כתפוסים בו בידם ממש לענין שיהא נידון כמי שאין כאן מעשה גניבה וגזילה כל זמן שלא נחטף מרשותם, דשאני עומד אצלו ואוחזו בידו ממש שעדיין הם מתגרים זב"ז שזה רוצה לגזול וזה אינו מניח וכל זמן שלא נתק הגזלן לא נגמרה הגזילה משא"כ ברשות לחודא, וא"כ אותו מקצת היוצא שאין בו חסרון קנין שפיר קונה. והרי בע"כ אי אתה יכול לומר שרשות הבעלים משווי להו כתפוסים ממש לענין שיהא בו חסרון בעצם מעשה הגניבה כמי שלא נגמרה החטיפה מלבד חסרון הקנין, שהרי בהגבהה דאלים קניינה שקונה בכ"מ ואין עיכוב מצד הקנין חייב הגנב כשהגביהו ברשות בעלים כמבואר במתני' דב"ק (דף ע"ט ע"א), דאנו אין לנו בגניבה אלא קנין המועיל במו"מ ותו לא מידי, ואי אמרת דמלבד חסרון הקנין הוי גם כלא נגמרה החטיפה ה"נ לא תיהני אף הגבהה מה"ט [מיהו לפי מה שיבואר לפנינו בעיקר קנין הגבהה ויסודו אין שום ראיה מזה]. ועיי' בחי' הרשב"א ב"ק שם שכ' וז"ל גנב מרשות הבעלים כו' אבל אם גנב וטבת ברשותם פטור, כל המפרשים פירשו סיפא בשלא הגביה שאלו הגביה כבר קנאו דהגבהה קונה בכ"מ והלכך כשטבח ומכר חייב שכבר נתחייב בגניבה. ויש להקשות א"כ מ"ש ברשותן אפילו שלא ברשותן בכי האי גוונא פטור כו' והראב"ד ז"ל כתב דהא אתא לאשמעינן דבעינא המצא תמצא בידו הגניבה כלומר שתצא מרשות הבעלים עכ"ל, ומזה נראה דלהראב"ד הא דגנב וטבח ברשותם פטור מיירי אפילו בקנאו אלא דבקנין לחוד לא סגי ובעינן שיוציא גם מרשות הבעלים. ומ"מ אין להסתייע מזה לנ"ד די"ל דבאותו מקצת היוצא הוי גם הוצאה גמורה מרשות הבעלים, ועוד דמסיק הראב"ד דבהגביהו ומת ברשות בעלים חייב משום דדעתו להוציאו וה"נ דכוותה. ומ"מ אף כשהבעלים תפוסים בו ממש א"א לאמרה בלי יסוד נכון

[ג] אמנם כ"ת הביא סיוע לדבריו מתוס' ב"מ (דף י' ע"א ד"ה ד"א) שכ' וז"ל וא"ת באלו נערות דאמר גבי גונב כים בשבת היה מגרר ויוצא פטור דאיסור שבת ואיסור גניבה באין כאחד וקאמר. אי דאפקיה לרה"ר איסור שבת איכא איסור גניבה ליכא ואמאי הא ד"א קונות לו עכ"ל. והקשה מע"כ דא"כ שהקנין יהא משום ד"א למה המגרר פטור הרי איסור גניבה קדים דחצר קונה אפילו מקצת כלי כמו יד דהוי כמאן דפסיק ולענין שבת אינו חייב עד שיוציא כולו לכו"ע ומאי מקשו התוס'. ומזה מסתייע דס"ל להתוס' דאין גניבה לחצי חפץ וא"כ שפיר באין כאחד דלענין גניבה נמי אינו חייב עד שיוציא כולו

והנה במ"ש מע"כ דלענין שבת אינו חייב עד שיוציא כולו לכו"ע שומע אני דר"ל דאפילו לחזקיה דס"ל אגד כלי לאו שמיה אגד ומצי לאוקמי ברייתא דמגרר במטבעות קטנות ולאו דוקא בנסכא מ"מ יקשה דסוף סוף אף אותה מטבע גופה כיון שיצאה מקצתה קנה אותה מקצת משום ד"א ולענין שבת אינו חייב עד שיוציא כולה. הנה להלן נראה פנים שעפי"ד התוס' כתובות (דף ל' ע"ב) י"ל דבמטבעות קטנות מיקרי בב"א ולא תהא אפוא קושייתו אליבא דכו"ע. אמנם אפילו לר"י י"ל דעדיין לא קנה את המעות בד' אמות עם יציאת מקצת הכיס, דכשם שבמשיכה לא קנה משום דאפקיה דרך שוליו שאינו יכול להוציאם משם ה"נ משום ד"א לא קנה מה"ט. ואולם יש לדחות דלענין קנין חצר אין חסרון במאי דאפקיה דרך שוליו ואינו יכול להוציא, ולפנינו ידובר בזה בעז"ה בארוכה

אולם אף אי יהיבנא ליה כל זה מ"מ אין שום ראיה מדברי התוס'. דעד כאן אין מקום לדבריו אלא אי משכחת לה גוונא דלא שייך ביה קנין ד"א, והלכך כיון שהכריח כת"ר דבקנין ד"א אין שבת וגניבה באין כאחד בע"כ מוכרח לומר דברייתא מיירי בכה"ג דלית ביה משום ד"א דהא קתני בה דשבת וגניבה באין כאחד. ואז היה מקום לקושייתו על דברי התוס' דמאי מקשו משום ד"א והרי בע"כ בגוונא דליכא קנין ד"א קא מיירי, אבל באמת לא משכחת לה כלל גוונא דלית ביה קנין ד"א שהרי התוס' קיימי השתא למ"ד יש ד"א ברה"ר, וא"כ שפיר מקשו שהקנין יהא משום ד"א, וכ"ת דמשום קנין ד"א מגרר ויוצא נמי ליחייב שאין שבת וגניבה באין