דבר אברהם - א קמט

דהיכא דעיקר החיוב הוא משום שוגג לא איכפת לן כלל במה שגם השליחות היא בטעות ואלו הוה ידע לא הוה משווי ליה שלוחא דמ"מ לא גרע משוגג דאלו הוה ידע לא הוה מפיק נמי לחולין ואפ"ה חייב, ואע"פ שדחוק הוא שלא נאמרה שגגה במעילה אלא בשגג בגופה משא"כ הכא דהוי שגגה בדבר אחר [היינו בשליחות] המבטלת עיקר המעילה, מ"מ י"ל דחשיב כשוגג למעילה. וה"נ נימא לענין גלות שחיובו על השוגג דלא איכפת לן גם בטעות השליחות דמ"מ שוגג הוא. ואולי י"ל דשניא מעילה מגלות, משום דבמעילה שע"י הוצאה מרשות לרשות לעולם חוץ מן השגגה שבמעילה גופה יש גם טעות בדבר אחר המבטל עיקר ההוצאה מרשות הקדש, שהרי אין המוציא מרשות הקדש לרשות אחר חייב אא"כ קנה אותו אחר והרי הקנאה וקנין בטעות נינהו דאלו הוו ידעי שהוא של הקדש לא הוו קני ומקני, כדאמרינן בב"מ (דף צ"ו ע"ב) וכמש"כ התוס' קידושין (דף נ"ג ע"ב ד"ה אף במכר) דמה"ט אין מעילה לר"מ במוציא הקדש דכל היכא דאיתיה בי גזא דרחמנא איתא כיון דאי הוה ידע לא הוה מפיק, ואפ"ה מעל לדידן אע"פ שיש כאן טעות המבטלת עיקר ההוצאה והמעילה משום דמ"מ הוציא ע"פ טעותו, משו"ה בטעות בשליחות נמי מעל דמ"מ ע"פ טעותו נעשה ההוצאה מרשות הקדש על ידו בשליחותו, משא"כ בגלות שאינו חיוב אלא בהרג ממש וכיון דאיכא שגגה אחריתא המבטלת כל המעשה [כלומר במה שהיא שייכא ליה] לאו כלום עביד. ודחוק הוא

ואולם אפינו נאמר כדכתיבנא דלענין גלות שהחיוב הוא משום שוגג לא מהניא טעות בשליחות לפטור, מ"מ הרווחנו בדברינו הנ"ל לענין מה שכתבנו בתירוצנו הראשון לקושיית הקצוה"ח דב"ד פטורין משום הכוהו עשרה בנ"א בב"א ומה שהשליח חייב הוא עפימש"כ הש"ך דענין יש שלד"ע אינו שייך לפטור את השליח הנה השתא לפי דברינו לא צריכנא בזה לדברי הש"ך, דאפילו נימא דהיכא דיש שלד"ע פטור השליח לגמרי מ"מ ניחא מה ששליח ב"ד גולה. דאע"ג דאמרנו דבגלות לא שייך ביטול השליחות משום טעות היינו רק נענין לפטור את המשלח, דכיון דעיקר החיוב על שוגג הוא בא אינו נפטר גס משום טעות בשליחות כנ"ל, אבל היכא דמשלח פטור משום איזה טעם שיהיה [כגון בנ"ד שב"ד פטורין משום הכוהו י' בנ"א] ואנו דנים רק בזה אם השליחות קיימת בכדי לפטור את השליח בהא ודאי נימא דשליח חייב לפי שהשליחות נעשית בטעות מצד המשלח ובטלה היא באמת מצד דיני השליחות שבכ"מ [כיון דזה אינו שייך כבר לענין חיוב הגלות של המשלח] וממילא חשיב השליח כעושה מעצמו בשוגג כיון דהשליחות בטלה

ולפי המתבאר מתחדש לן דהך דינא דתוס' דבשליח שוגג יש שליחות לד"ע לא שייך אלא אם המשלח מזיד והעבירה היא כזו שבביטול השליחות לא מיתקן האיסור ואין המעשה בטלה, אבל בעבירה אחריתא שבביטול השליחות היא מתבטלת והויא כלא נעשית ואין איסור בדבר בודאי אין שלד"ע, ולאו משום דינא דאין שלד"ע גופיה אלא משים דהוי בטעות מצד השליח כנ"ל. אך באמת לפי"ז גם בנידון דהתוס' שוב יקשה מצד מעות השליח, דאף דמעשה המשיכה כבר נעשית ואין להשיבה מ"מ ע"י ביטול השליחות יפקע האיסור, שהרי לא נתכוין השליח לגונבה אלא משלח הוא דנתכוין להכי ושוב יקשה כנ"ל. אמנם קושיא זו לא רק לדידן היא ובלאו דברינו נמי תקשה והיא טענת הריטב"א על שי' התוס', ובע"כ צריך לדחוק דדעת התוס' היא דבשליח לא שייך טעות שאין האיסור עליו, ולפי"ז יש כבר מקום לדברינו דבטעות המשלח מיהא בטלה השליחות ומיושב קושיית הקצוה"ח

[יד] עוד י"ל דמש"כ התוס' דבשליח שוגג יש שלד"ע משום דהוי כלאו בר חיובא הוא רק בגניבה וכיוצא בה שאין השוגג חייב עליה דאי לא נתכוין לשם גניבה אינו נעשה גנב אע"פ שמשך וכן בטביחה שאין חיוב על השליח, אבל בגלות שהחיוב הוא על השוגג לא מהני כלל מה שהשליח שוגג דלענין זה שוגג נמי בר חיובא מקרי ואין שלד"ע. ובהכי מיושב נמי מה שהקשו ע"ז התוס' קידושין (דף מ"ב ע"ב) דמאי פריך הש"ס אמאי בעה"ב מעל אין שלד"ע והרי בשוגג יש שליח לדבר עברה, ולהנ"ל ניחא דמעילה שאני שחיובו בשוגג והלכך אף שליח שוגג בר חייבא מיקרי ואשלד"ע. ומיושב נמי מה שהק' הטו"א חגיגה (דף י') מהא דב"ק (דף נ"א ע"א) בור של שני שותפין היכי משכחת נה אי דשוו שליח תרווייהו כו' אין שלד"ע ולדברי התוס' נוקמה כשהיה שליח שוגג, ולהנ"ל ניחא דבניזקין דאדם מועד לעולם אין השוגג נפטר לכסות בורו אפילו אם כרה בשוגג ושפיר מיקרי שליח שוגג בר חיובא. ואי דלהך לישנא דאי בעי עביד אי בעי לא עביד עדין תקשה, דכיון דדעת התוס' דשוגג לא מיקרי אי בכי לא עביד אין לחלק בזה במה שהוא מחויב בדבר או לא, י"ל חדא דכבר כתב הריטב"א בשמ"ק ב"מ שם דהני תרי לישני לא פליגי יבעינן תרווייהו, ועוד דעדיפא מינה פריך הש"ס ברווחה כגון שעקרו שניהם חוליא בב"א דניחא כבר לכו"ע אפילו ללישנא דבר חיובא. ולפי"ז י"ל דגם התוס' קידושין הנ"ל אע"פ שהקשו מפירכת הש"ס ממעילה ולא תירצי כמש"כ דהכא הוי שוגג בר חיובא מ"מ לא מוכח דנא סברי כדברינו, די"ל דרצו ליישב ברווחה דפירכת הש"ס קיימת אף ללישנא דאי בעי עביד אי בעי לא עביד וסבירא להו דהני תרי לישני פליגי יעוי' ש"ך חו"מ (ריש סי' קפ"ב). יאי דלפי תירוצנו זה תקשה קושיית הקצוה"ח אליבא דמ"ד אי בעי עביד כו', י"ל דהתוס' ב"ק קיימי בשיטת הריטב"א דהני תרי לישני לא פליגי. אך בתוס' קידושין ליכא למימר הכי לפי דברינו הנ"ל אח"ז העירוני שבתשו' להגאון רצ"ה ז"ל שבנו"ב (מהדו"ק חאה"ע סי' ע"ח) תירץ נ"כ להקושיא מבור של שני שותפין כמו שכתבנו וכן מקצת מדברינו באות י"ג נמצא בנו"ב שם (סי' ע"ט)

סימן כא

ב"ה תר"ס סמאלעוויטש

שלום וברכה אשיב לכבוד ידידי האברך כמדרשו החו"ב סוע"ה מעמיק ומחוקקי כש"ת מו"ה ראובן נ"י. (כעת הגאבד"ק סטוויסק

) אחדשה"ט באהבה. הגיעני מכתבו היקר שתוכו רצוף אהבה מחד"ת נעימים וישרים שמצאו חן בעיני כי נאמרו בדרך השכל וידוע ולעשות רצונו בכל לב חפצתי לפלפל בדבריו ולהשיבו ככל אשר יעלה במצודתי בעז"ה

ענף

[א] כתב הרמב"ם (פ"ג מהלכות גניבה הל' א' וב') כבר בארנו בהלכות נערה שכל העושה עבירה שיש בר עון מיתת ב"ד ותשלומין אינו משלם אע"פ שהיה שוגג כו', כיצד זרק חץ בשבת מתחלת ד' לסוף ד' וקרע בגד חבירו בהליכתו או שהדליק גדיש חבירו בשבת או שגנב כיס בשבת