דבר אברהם - א יד

שיבוא לידם כדרך השבי כדכתיב וישב ממנו שבי, ונהי דבקרקע שאין הבעלים יכולין להבריחה ולכלותה י"ל דחשיבא תמיד כבושה ואינה חסרה שבי אף לפני גבייתה, ולקיחתה מיד הבעלים אבל במטלטלין דאפשר לבעלים להבריחם ולכלותם כשהם תחת ידם נראה דכל זמן שלא באו ליד הכובש לא מיקרו עדיין שבי ואין זה כבוש. ומכש"כ לפי"מ שהעלינו בסי' י"א דכיבוש אינו קנין עולמית אלא קנוי הוא רק בזמן שהוא תח"י הכובש מידו נפסק הכיבוש מעצמו ויוצא מרשותו בלא קנין ונסתייענו מרשב"א גיטין (דף ל"ח). א"כ בודאי אותה שעה שהוא תח"י הבעלים אינו קנוי לכובש. ובנידון דהרשב"א והריטב"א בבני פפא בר אבא דיהבי זוזי אכרגא דאינשי ומשתעבדי בהו דאתו עלה מטעם כיבוש הוא רק משום שנמכרו כבר ובאו ליד הקונה ונעשה הכיבוש עכשיו ולפי"ז בנ"ד שהפרה עדיין תח"י הבעלים ולא באה ליד הקונה לא סגי בדד"מ לחוד לפטור מן הבכורה, דלטעמא דכיבוש עדיין אינה כבושה תח"י הקונה ולטעמא דהפקר ב"ד לא יספיק להסוברים דהפקר ב"ד כתו יפה רק להפקיע ולא להקנות. אלא דבזה אפשר דיש לצרף כבר קנין דרבנן עתו כמש"ל, ודלא כמו שרצה החת"ס לפטור מכח דד"מ גרידא

אמנם לפי"מ שהעלינו דד"מ מה"ת איכא גווני דחזי לאיצטרופי לענין בכורה כגון שבא כבר לרשות הקונה, דלטעמא דכיבוש יש לפטור אפילו לא נעשה בו שום קנין אחר דעכשיו נגמר הכיבוש ע"י הקונה והוי שלו. ולטעמא דהפקר ב"ד ולהסוברים דאינו מועיל אלא להפקיע ולא להקנות מ"מ אם הקנה במשיכה לחודא בלא כסף והיו עמה גם קנין דד"מ יש לצדד להיתר, דאע"ג דלדעת רש"י וסייעתו אין משיכה לא"י אלא כסף מ"מ כיון דע"פ דד"מ נפקעה זכות הבעלים וחשיבא כהפקר י"ל דמהניא כבר משיכה כמ"ש התוס' בע"ז (דף ע"א ע"א) דבמקום דליכא כספא כמו בהפקר משיכה קונה בנכרי לדברי הכל. ואף שהרמב"ן פליג ע"ז מ"מ איכא כבר ספיקי טובא. ומה שנוגע לקנין האלמות שהחזיק בו הצ"צ (סי' כ"ג) והכא באה האלמות משום דד"מ מסייעתו ידובר להלן בס"ד

[ח] ואכתי הי' מקום לכאורה לדון בנ"ד מצד דד"מ לטעמא דכיבוש, שהרי הקנה אח"כ את הרפת ואת הפרה בהאנדשלאג והוא באתרא דבדד"מ קונין בזה. א"כ הרפת שהיא קרקע וכבושה ועומדת וא"א להבריחה קונה הלוקח מיד שחל בו דד"מ כמש"ל, וכיון שנקנה הרפת ממילא נקנה גם פרה מתורת אגב. ואף דהאו"ת (סי' קכ"ג סוס"ק י"ב) כתב דאין קנין אגב לנכרי, הרי חלוקין עליו האחרונים ז"ל, יעוי' במחה"ש או"ח (סי' תמ"ח) בשם א"ש ובח"י ומק"ח שם ובלב"ש הל' בכור ועוד. ובאמת לא הביא האו"ת שום ראי' לזה זולת מה שלא נזכר בראשונים קנין אג"ק לענין בכורה, אבל כבר בא הקצוה"ח (סי' קכ"ג סק"ו וחקרו דרבנו ירוחם (ח"ב נתיב כ') הזכיר להדיא שיקנה לכותי באג"ק, וכ"ה ברמזי הרא"ש פ"ק דבכורות, עמד עליהם בשו"ת ושב הכהן (סי ד') יעו"ש, ועי' מ"ש לעיל אות ז'. [ועיי' מ"ש בספרי חלק שני הי' כ"ו אות פ']

אבל מלבד דנאחזנו בזה בפלוגתא. דאגב דרבנן לדעת התוס' בב"ק (דף י"א ע"א), ועיי' ריטב"א קידושין (דף כ"ו ע"א) דאגב דאורייתא. ושוב באנו לידי הספק אם קנין דרבנן מועיל לדאורייתא, **(הגה"ה. ודרך מגב אעיר בזה מה שצל"ע קצת לשי' התוס' מהא דקידושין (דף כ"ו ע"א) ושאין להם אחריות אינם נקנים אלא במשיכה מנ"ל דכתיב כי תמכרו ממכר לעמיתך או קנה מיד עמיתך דבר הנקנה מיד ליד ולר"י דאמר דבר תורה מעות קונות מאי איכא למימר תנא תקנתא דרבנן קתני. הרי דהוה ס"ד דש"ס דכל הקנינים שנשנו במשנתנו דאורייתא נינהו דאל"ה לא מקשי מידי אר"י. והרי קנין אגב נמי תנינן בה ומוכח דהוי דאורייתא. ואין לומר דאה"נ הוה ידע דקנינים דרבנן נמי תני במתני' כמו אג"ק והש"ס לא פריך דלר"י לא ליתני משיכה אלא דלדידי' כסף נמי ליתני כיון דהוה קנין מדאורייתא, דז"א דמאי נפקא לן מינה כיון דעקרוהו חכמים לקניינו ומאי דהוה הוה ואולי י"ל דלר"י דאמר ד"ת מעות קונות אעפ"י שעקרוהו חכמים מ"מ איכא גווני דקני בכספא, כגון שהיתה עלייה של לוקח מושכרת ביד מוכר (ב"מ דף מ"ט ע"ב) וארבעה פרקים שהעמידו דבריהם על ד"ת (חולין דף פ"ג) ומכור לי באלו (ב"מ מ"ו ע"ב) וי"א דשכירות מטלטלין נקנה בכסף (שו"ע חו"מ ס' קצ"ח ס"ו), ואמאי לא תני נמי כסף. וכ"ת דה"נ לא תני חליפין וחצר אע"ג דדאורייתא נינהו, ז"א דעיקר מאי דתני במתני' ושאין להם אחריות אינם נקנים אלא במשיכה לאפוקי כסף ושטר וחזקה הוא דאתי דתני ברישא לנכסים שיש להם אחריות כמבואר בר"ן. ומשני תנא תקנתא דרבנן קתני דהיינו דתני עיקר הקנין הנהוג במטלטלין. וכעין זה כתב הר"ן דמשו"ה לא תני הגבהה ומסירה לפי שרוב קניות מטלטלין במשיכה נינהו, וצ"ע:)** מלבד זה תיוהא קחזינא בה, דכיון דעיקר קניית הרפת אינה באה ללוקח מצד הבעלים שהרי הם לא הקנוהו בקנין הראוי אלא מצד דינא דמלכותא הוא דקני לפי שהדבר כבוש אגלה והיא מקנה להלוקח א"כ היאך אפשר שיקנה אגבה פרה של בעלים והרי אין שני הדברים הנקנים באים מצד מוכר אחד. וכן גם לטעמא דהפקר ב"ד ולמאן דס"ל דמהני גם להקנות ולא רק להפקיע אם הקנין שע"פ דד"מ יהא רק על הקרקע לא יקנה את המטלטלין משום אגב שהרי לא באה זכיית הקרקע לידו מצד המוכר אלא כזוכה מן ההפקר והיאך יקנה מטלטלין של מוכר ע"י זכייתו בשדה הפקר. ולפי"ז יוצא לן דין מחודש לפי"מ שכ' הר"ן ר"פ הזורק דלהכי מהני קנין ד' אמות דרבנן למשווי קידושי תורה משום הפקר ב"ד וכ"כ הריטב"א בשמ"ק ב"מ (דף צ"ט ע"א) לענין משיכה והוא טעם לכל קניני דרבנן הנה במקנה מטלטלין אגב קרקע ועשה בקרקע רק קנין דרבנן אינו קונה עי"ז את המטלטלין, דכל עיקר מה שהקרקע גופה נקנית הוא רק מצד שהפקירו רבנן את הקרקע א"כ המטלטלין שלא הפקירו לא יקנה דהוי כזוכה שדה מן ההפקר ואגבה מטלטלין במכירה דלא קני. ונהי דלמאן דס"ל אג"ק דרבנן יתנה, משום דלדידהו עיקר קנין אג"ק מיוסד ט"ז דרבנן הפקירו מטלטלין של מוכר לגבי לוקח והם אמרו שבעשותו איזה קנין בקרקע הופקרו המטלטלין לגביה לקנותם, וא"כ אפילו לא עשה בקרקע גופה אלא קנין דרבנן אינו מזיק כיון דעכ"פ אנו באים להפקר המטלטלין ומאי איכפת לן גם בהפקר הקרקע, ואפשר דזה נמי נכנס בתוך התקנה דגם כשהקרקע נפקרת ע"פ תקנתם יועיל, אבל להריטב"א קידושין בשם מורו וסייעתו דאג"ק דאורייתא לא יקנה כה"ג, דכיון דלדידהו בעיקר קניינו של אג"ק אין אנו באים לידי הפקר ב"ד ונקטינן קרא דויתן להם אביהם וגו' כדכתיב דוקא בבאים במכירה או במתנה מבעלים אחד קונה אג"ק א"כ כשקונה את הקרקע בקנין דרבנן דחשיבא כמופקרת ללוקח מתקנת חכמים ונמצא שלא באו מבעלים אחד לא מהני לקנות מטלטלין אגבה דלא מצינו עיקר קנין אג"ק כה"ג. אמנם י"ל דכיון דתיקנו רבנן קניניהם והשוו מדותוהם שיהו שווים לכל קניני דאורייתא מועילים הם גם לאג"ק כקניני דאורייתא ואז מפקירים הם את המטלטלין בכדי שיהו נקנים בקנין דרבנן שנעשה בקרקע, ונהי דבעיקר קנין אג"ק לא הוצרכו להפקר ב"ד למ"ד דהוי דאורייתא מ"מ בכה"ג מיהא הפקירו בכדי להשוות קניניהם לקנין דאורייתא לכל דבר. אבל בנ"ד בקונה בדד"מ אי משום כיבוש אי משום הפקר ב"ד במקום שהדד"מ הוא רק על הקרקע לא שייך לקנות באגב כמ"ש דקנין אג"ק אינו קנין של דד"מ ולא הפקירו בשביל זה.