דבר אברהם - א קלח

משום דאין לה קול כו' ונראה לפרש דנראה לגמרא דמסתמא כיון שהיה מלוה לכל בני העיר גם הם היו עושים לו טובה ונותנים לו במתנה או מוכרים לו שדות עכ"ל, הרי סבירא להו דבשט"ח א"צ שיהא דוקא משל לוה. אבל התוס' רי"ד שם פי' דבשטרי מלוה נמי בעינן ספר מקנה וז"ל ואמאי הא בעינן ספר מקנה וליכא פי' בעינן שהלוה יקנה לו קרקעותיו וישעבדם לו בספר וימסור לו למלוה הספר כתוב וליכא אלא לאו משוא דההוא זקן הוה מקנה להו עכ"ל, וכ"כ בשמ"ק כתובות (דף פ"ו ע"א) גבי מוכר שט"ח לחברו בשם הרמב"ן בד"ה אמר אמימר כו' וז"ל והרמב"ן ז"ל כתב כו' דמצי. לוה למימר למלוה אהדר לי שטרא ולא מצי למימר ליה ניירא דילי הוא כו' משום דגופו של נייר של לוה הוא משום דבעי ספר מקנה ואינו אלא משכון ביד המלוה כלומר שהוא שלו עד שיבוא לוה ויפרענו אבל מאחר שנפרע או נמחל זכה הלוה בגופו של שטר כו והכי מוכח בגיטין בפרק המביא תניין בבעיא דרמב"ח בהיו מוחזקין בטבלא שהיא שלה עכ"ל. הרי חזינן דבעינן גם בשטרי מלוה ספר המקנה וכששילם המלוה שכר הסופר ע"כ צ"ל דמקני ללוה, וא"כ שוב גופו של שטר של לוה הוא כמש"כ

[ב] ולענין קושיית התוס' ל"ל ספר המקנה במלוה כיון דבע"כ נמי היה גובה ממשעבדי אי לאו דלית לה קלא, היה מקום לכאורה לומר דתליא בפלוגתא דשעבודא דאורייתא או לאו דאורייתא, דאי שעבודא דאורייתא חל השעבוד ממילא אפילו במלוה על פה כמבואר בב"ב (דף קע"ה ע"ל) אלא דמשום פסידא דלקוחות הפקיעו. אבל למ"ד שעבודא לאו דאורייתא ורק חכמים תקנו דמלוה בשטר נכסיו משתעבדין אפ"ל שנא תקנו דממילא חל השעבוד מכח המלוה גופה אלא בעינן דוקא ספר מקנה שבו משתעבד הלוה ומקנה נכסיו ואע"פ שלא נאמר בשטר מפורש שמשעבד נכסיו תקנו דליהוי כמפרש, ובמפרש כתב רש"י ז"ל בקידושין (דף י"ג) דאפילו למ"ד שעבודא לאו דאורייתא מ"מ בשיעבדו בשטר מפורש דאורייתא הוא ועיי' ברשב"א שם, אבל הקנאה בספר מקנה מיהא בעי, ולכן בגיטין שם דאביי הוא דקאמר ת"ש מזקן כו' ואמאי הא בעינן. ספר מקנה וכבר כתבו התוס' בגיטין (דף נ' ע"א ד"ה כיון) דאביי ס"ל שעבודא לאו דאורייתא שפיר כתב התוס' רי"ד דהוכחת אביי היא ממלוה גופה דבעינן בה נמי ספר מקנה. והתוס' רי"ד ס"ל גם להלכה דשעבודא לאו דאורייתא כמ"ש משמו הש"ך חו"מ (סי' ל"ט סק"ב). ור"נ מרא דשמעתא דמחזיק בשטרותיו של גר ס"ל נמי שעבודא לאו דאורייתא כמ"ש התוס' כ"ק (דף י"ב ע"א ד"ה אלא). [ועיי' בתומים (סי' נ"ט סק"ב) שכתב להוכיח להיפוך דר"נ ס"ל שעבודא דאורייתא ואכמ"ל] ולפי"ז בודאי בעינן ספר המקנה ואל"ה אין נכסי הלוה משועבדין ואפילו בני חרי אלא דמצוה בעלמא היא דרמיא עליה לשלומי אבל אין נכסיו משועבדין, כמש"כ הרשב"ם בב"ב (דף קע"ה) וכ"כ בארוכה הרמב"ן בחי' לב"ב שם וכ"ה בחידושיו לקידושין (דף י"ג) וכ"כ הריטב"א קידושין שם מדידיה ומשם רבו

אך להרמב"ן ז"ל אין תירוץ זה מספיק, שהרי פסק התם בב"ב ובקידושין ושעבודא דאורייתא וא"כ חל השעבוד ממילא כנ"ל ולמה לי ספר מקנה, ומאי מסתייע מגיטין מסוגיא דטבלא הרי התם אביי הוא דקאמר לה ואיהו סבר שעבודא לאו דאורייתא. אבל עכ"פ הרי חזינן דשיטת הרמב"ן ותוס' רי"ד דבעינן במלוה ספר מקנה

הן אמנם דמרש"י משמע קצת דס"ל כתוס' דרק משטרי מכר ומתנה פריך הש"ס בגיטין הא בעינן ספר מקנה וליכא. שכן כתב והא בעינן ספר מקנה וליכא שהמקנה צריך לכתוב את השטר שדי מכורה לך דמההוא קרא נפקא לן בפ"ק דקידושין, אבל אין זה מכריח די"ל דמשום דבקידושין נקט להאי קרא דספר המקנה על מתני' דשטרי מכר וקרא נמי בהכי משתפי נקט לה רש"י בהאי לישנא

היוצא לן דלהרמב"ן ותוס' רי"ד צ"ל דכשהמלוה פורע שכר סופר חוזר הוא ומקנהו ללוה והוי הנייר של לוה ורק ממושכן הוא ביד המלוה, ולפי"ז כשמת הגר ופקע שעבודו זכה הלוה בשטר, וא"כ יקשה אמאי זכה המחזיק בשטר לצור ע"פ צלוחיתו ליהדריה ללוה

[ג] ועדיין יש לצדד ולומר להתוס' רי"ד דכשפרע המלוה לאו כללא הוא דבכל אופן צריך הוא להקנות ללוה את הנייר. דנ"ל לתרץ באופן אחר לקושיית התוס' אמאי בעי בשטרי מלוה הקנאה כיון שאינם אלא לראיה, דלעולם מיירי בשטרי מלוה כפשטיות הלשון שלא נזכרו בברייתא מכיר ומתנה אלא שהיה מלוה לכל בני הכפר ושטרי ראיה לא בעו ספר מקנה, ואפ"ה שפיר הוכיח אביי דאקנויי אקני ליה מדקתני ובא מעשה לפני חכמים והכשירוהו משמע שהכשירוהו לגמרי והשווהו בכל דיניו לכל השטרות שהם של לוה, ואביי גופיה ס"ל בב"מ (דף י"ג ע"א) דכתב ללוות בניסן ולא לוה עד תשרי לא הוי מוקדם דעדיו בחתומיו זכין לו אע"פ שלא קנו מלוה, נמצא דמצד השעבוד שחל ממילא בהלואת הכסף לא היה השעבוד מתחיל אלא משעת הלואה אבל ע"י השטר זוכה הוא בשעבוד משעת חתימת העדים, וזהו כבר ענין הקנאה נוסף על דין השעבוד שחל ממילא וע"ז בעינן ספר מקנה כמו בשטרי מקח. ושפיר פריך אביי לשיטתו ואמאי פי' אמאי דנין אותו ככל השטרות להיות גם עדיו בחתומיו זכין לו אפילו כשכתב לליות בניסן ולא לוה אלא עד תשרי והא בעינן לענין זה ספר המקנה וליכא, אע"כ דזקן אקנויי אקני להו. ואפילו לשמואל דלית ליה עדיו בחתומיו זכין לו וכדפסק בשו"ע (סי' ל"ט סעי' י"ג) מ"מ במוסר השטר ביום כתיבתו למלוה נשתעבד מיד ואין העדים צריכין לראות נתינת הכסף משום דבהאי שטרא משתעבד, כמש"כ הנמוק"י וז"ל בשטרי דלאו הקנאה אין כותבין אא"כ מלוה עמו ואין צריך שיתן מעות בפניהם דכיון שנמסר שטר ליד המלוה הנה שבמסירת השטר יש בו די להתחייב כו' וזהו שכתב הרי"ף כר ועיי' בשו"ע חו"מ שם, וא"כ מצד ההלואה לא נתחייב ממילא דשמא עדיין לא לקח הכסף ועיקר השעבוד הוא מצד הקנאת השטר וע"ז שפיר בעינן ספר מקנה ופריך הש"ס דליכא ולא היה ראוי להיות דין שטר כזה של אותו זקן כדין כל השטרות. [אולם מהר"מ הגיה בנמוק"י שם דזהו שלא כמשמעות רש"י]. נמצא לפי"ז דכשהמלוה פורע שכר סופר אינו צריך להקנות נייר ללוה אלא כשכתב ללוות בניסן ולא לוה אלא עד תשרי אי כשאינו נותן מעות מיד למסירת השטר אבל אם לוה מיד חל השעבוד ממילא ולא בעי ספר מקנה כלל, וא"כ שפיר מיתוקם ההיא דמחזיק בשטרותיו של גר כדרך השטרות הרגילין שחותמין העדים בשעת הלואה ולא בעינן בזה הקנאה כלל. אך אם יש לדחוק כן ליישוב דברי התוס' רי"ד דאתי רק לפרושי להא דאביי בסייעתא מברייתא דאותו זקן, הנה לא יספיק לדברי הרמב"ן ז"ל דכללא רבא כייל שבכל שט"ח בעינן ספר מקנה ומשמע דאין לחלק בין נחתם ונמסר בשעת ההלואה או קודם לכן ובכל גווני בעינן ספר מקנה דוקא

[ד] אח"ז ראיתי שכבר עמד בקושייתנו זו הקצוה"ח (סי' ס"ו סוס"ק כ"ז) אמאי זכה המחזיק בשטר ליהדריה ללוה כיון שלא היה אלא כמשכון ביד גר, ומכח זה הכריח דשטר ביד מלוה הוי כשלו ממש כל זמן שלא נפרע משום דהוי כמתנה ע"מ להחזיר. ולדבריו צ"ל שהיא מתנה ע"מ להחזיר אחר הפרעון דוקא ולא אחר הפטור מהחוב, דאי ע"מ להחזיר אחר הפטור ה"נ כיון שמת הגר ונפטר ליהדרוהו ללוה. ויעו' בקצוה"ח (סי' רמ"א סק"ד) שהעלה דמתנה ע"מ להחזיר אי"צ הקנאה בחזרה והביא שכן היא דעת הר"א כ"ץ בתשובות הרא"ש ואפילו לשיטת הרא"ש והריטב"א דבעי הקנאה בחזרה מ"מ ליכא למימר דמשו"ה יזכה המחזיק משום דעדיין לא נעשה של לוה בלא הקנאה דזה לא שייך אלא היכא דיתקיים עוד תנאי החזרה דלא