דברי התורה צח

החזרתי ויהא נאמן נאנסו בלא שבועה דאורייתא במגו דהחזרתי, ותירוץ של רמי ב"ח לשטת הש"ך אינו דמה מועיל שהפקיד לו בשטר דאם יאמר החזרתי אין עליו באמת רק שבועה דרבנן, ולכאורה היא תימא רבה אבל אחר העיון נלפע"ד דעיקר סברא של הנך רבוותא דסוברים דאם אמר הנפקד החזרתי אפילו יש ביד מפקיד שטר אין לו רק שבועה דרבנן הוא משום דהורע כח השטר כיון דאם ירצה יאמר נאנסו א"כ כיון דיכול לבטל השטר אין שייך כל כך חזקה שטרך בידי מאי בעי וכמ"ש הרשב"ם ב"ב (דף ע' ע"א ד"ה ולטעמיך) משום הכי נאמן מן התורה בלא שבועה, אעפ"כ נלפע"ד לדינא דהמפקיד יכול לומר איני מחזיר לך השטר דהא אני ידעתי דלא החזרת לי, אבל אם טוען הנפקד דרוצה לשבע דהחזיר לו הפקדון ודאי צריך מפקיד להחזיר לו השער, דהא אם נשבע נאמן הוא אפילו ליטול שכר מטעם מגו כמבואר לקמן (סימן ש"ג) ע"ש לענין אם נשבע שנאנס כמו כן אם נשבע שהחזיר לו נאמן גם כן אפילו לטול שכר, ולפ"ז מתורץ קושיית קצות החשן דשפיר אינו נאמן נאנסו במגו דהחזרתי דאם יאמר החזרתי אף דאין צריך לשבע מן התורה מ"מ אין המפקיד צריך להחזיר לו השטר,. והשומר ודאי רוצה שבעל הבית יחזיר לו שטרו דלא ניחא ליה שיהיה השטר ביד מפקיד דהא איכא כמה נפקותא דאם אין השטר ביד מפקיד אף אם ראה אחר כמה ימים חפץ זה בידו יכול לטעון לקחתי ממנו, אבל אם יהיה שטר זה ביד מפקיד אינו יכול לומר חזרתי ולקחתי ממנו דהא יש בידו שטר שהפקיד אצלו, ושפיר תירץ הגמרא במסכת שבועות דאפקיד ליה בשטרא ואין לו מגו דהחזרתי דאף אם נאמר דנאמן בלא שבועה מן התורה מ"מ אין צריך המפקיד להחזיר לשומר השטר כנ"ל, וא"כ אם טוען שנאנסה ונשבע צריך להחזיר לו השטר אבל אם טוען החזרתי ואינו נשבע שהחזיר אף דמן התורה פטור משבועה לכמה פוסקים מ"מ אין צריך בע"כ להחזיר לו השטר מטעם הנ"ל

סימן ש סעיף א' (א) שנים שהפקידו אצל אחד זה מנה וזה מאתים וכו' יתן מאתים לזה ומאתים לזה מפני שפשע וכו' לפיכך אם הביאו לו שנים כאחד שלש מאות בכרך אחד ותבעו כל אחד מאתים שלו נותן לזה מנה ולזה מנה והשאר יהא מונח, מפרש בגמ' [ב"מ ל"ז ע"א] דטעמ' משום דאתון גופ' לא קפדיתו אנא קפידנא ועיין בתוס' שם (ד"ה התם דקא תבעי לי') פי' תוס' בסיפא לא נקט שני אבותיכם הפקידו לרבותא תני הכא דאע"ג דטענו ברי אפ"ה פטור אפילו לצאת ידי שמים ע"ש, ולפע"ד דברי תוס' צ"ע דהא אי אפשר למתני בסיפא שני אבותיכם משום ר' יוסי, דבהא אפילו רי"ו מודה דנותן לזה מנה ולזה מנה, דבזה ליכא ודאי רמאי, והא מבואר בסוגיא דב"מ (דף ג) דטעמא דרי"ו דיהא מונח משום דאיכא ודאי רמאי אבל היכא דליכא ודאי רמאי מודה ר' יוסי דנותן מנה לזה ומנה לזה וא"כ מאי הקשה תוס' וצ"ע

סימן ש"א סעיף ד' (א) כל אלו אם קנו מידם להתחייב באחריותם חייבים. עסמ"ע (ס"ק ז'), ועש"ך (ס"ק ז') דחולק על הר"ן ר"פ הנושא דסובר לדעת הרמב"ם [לעיל בסימן מ'] דאם הודה ואמר אתם עדי חייב דהה"ד כאן דאם מתנה שומר חנם או שומר שכר להיות כשואל נמי מהני אם אמר אתם עדי, והש"ך חולק עליו והביא ראי' מהרמב"ם דכתב בפירוש דצריך להתחייב עצמו בלי תנאי דהיינו בלי ספק מש"ה בנ"ד בעי קנין ע"ש, ולפע"ד יש לומר דהכא אם התנה להיות כשואל א"כ יש כאן ממון ברור לתבוע ממנו או הפקדון או מעות, ולית כאן ספק, ע"כ סובר הר"ן דלדעת הרמב"ם יוכל לחייב עצמו באתם עדי בלא קנין אבל היכא דהיא ספק אם יוכל לתבוע ממנו ממון, י"ל דהר"ן מודה דבעי קנין, ולפ"ז יש לומר דשומר חנם שמחייב עצמו להיות כשומר שכר גם הר"ן מודה בזה דבעי קנין, דאינו ברור עדיין אם יש לו ממון עליו דדלמא יהיה אונס ויפטר ע"כ בעי קנין ועיין מה שכתבתי לעיל (סימן מ')

סעיף י' (ב) אין השומר חייב אא"כ נתנו לו בתורת שמירה אבל אם נתנן לו לאבד פטור דדרשינן לשמור ולא לקרוע ולא לאבד, עסמ"ע (סקי"ד) דכתב אפילו אמר לו אח"כ שמרהו לי כיון דלא בא לידו מתחלה בתורת שמירה פטור עכ"ל, ודבריו צ"ע דממנ"פ אי אמר שמרהו אחר שאבד החפץ ההיזק כבר עבר, ואם אמר שמרהו קודם שאבד החפץ ודאי חייב וכן מבואר ברא"ש מס' ב"ב (דף ג') ע"ש, וסברא פשיטא היא דהא לא קנה מידי ואמאי אינו יכול לחזור בו, ואפשר דכוונת הסמ"ע מה דכתב דפטור דהיינו אם פשע אח"כ דפטור וזה ניחא טפי דהא מבואר כן (סימן רצ"א סעיף ב') דצריך ליתן לשם שמירה ויקבל עליו לשמור

הלכות שומר שכר

סימן ש"ג סעיף א (א) שומר שכר גם הוא אינו מתחייב בשמירתו עד שימשוך וכו' עש"ך (סק"א) דכתב ונראה דלא הוי שומר שכר אא"כ שכרו פרוטה וכן משמע באשר"י (ריש פרק השואל) עכ"ל, וע' ב"מ (דף צ"ד ע"א) אפילו תימא שלא קנו מידו בההיא הנאה דקא נפיק עליה קלא דאינש מהימנא הוא גמר ומשעבד נפשיה,, ולכאורה. צ"ע א"כ אמאי פטר רחמנא שומר חנם בגנבה ואבדה הא כל שומר יש לו הנאה זו דנקרא מהימן, וא"כ כל שומר יתחייב בגנבה [וע' תוספות לעיל דף נ"ח ע"א ד"ה אמר ר' יוחנן בתירוץ א'] וע"כ צריך לומר דלעולם חשיב הנאה ומהני לענין זה דיכול לחייב עצמו בתנאי דאם מתנה בפירוש להיות כשואל הא גלי דעתיה דחשיב אצלו הנאה [שו"פ] אבל מ"מ לא מהני שיהיה שומר שכר בשביל אותה הנאה בלא תנאי

סעיף ב' (ב) שומר שכר חייב בגנבה ואבדה ויש אומרים שאפילו שמר כראוי ונתן הכספים תחת הקרקע בעומק מאה אמה וכו ואפילו אם אלו היה שם לא היה יכול להציל חייב בגנבה ואבדה אלא א"כ היה שם ולא היה יכול להציל, ועל זה פטרה רחמנא דלאו שם גניבה עליו, והיא שטת תוספות והרא"ש דסברי כיון דתורה חייבה שומר שכר בגניבה וכל גניבה קרובה לאונס ואפילו הכי חייב הה"ד אפילו היה אונס גדול שהיה חולה וכדומה כיון דשם גניבה. עליו חייב, והביאו ראיה