דברי התורה צז

היא אותה גלימא פטור, דשבועת שומרים אינו רק אם אינו ידוע שנאבד אבל אם יודעים שנאבד רק אינם יודעים אם היא אותה דבר שהפקיד פטור משבועה, וא"כ ה"ל כאן דהא אנן יודעים שפירות נחסרו רק אין אנו יודעים אם פירות שלו נאבדו או פירות דמפקיד ועל זה אין מוטל על שומר שבועה ולכך לא הוי מתוך שאינו יכול לשבע משלם: ודין של רמ"א כאן (סעיף י') גבי טבעות נובע מסוגיא דבכורות (דף י"ח) דאם יש עדים שנאבד רק אינם יודעים אם היא אותה דבר שהפקיד אין מוטל על השומר שום שבועה ועיין ב"ח (סימן רצ"ד)

סימן רצ"ג סעיף א' (א) אין המפקיד יכול לתבוע הפקדון וכו' ואם הפקידו אצלו לזמן ידוע אין יכול להכריחו לקבל ממנו תוך הזמן, ערשב"א קדושין (דף י"ב) ומשנה למלך [פ"ז משאלה ופקדון הלכה י"א] דנסתפקו בדין זה דשומר, דאפשר דיכול לחזור תוך הזמן דלא גרע מפועל דקיי"ל דיכול לחזור תוך הזמן ע"ש, ולפע"ד יש ראיה לפסק של המחבר כאן דאין שומר יכול לחזור תוך הזמן מסוגיא דבבא מציעא (דף צ"ב) אמר רב ל"ש אלא שומרי גנות ופרדסים ושמואל אמר לא שנו אלא שומרי גיתות וערימות וכו' קסבר משמר לאו כעושה מעשה דמי, והכי קיי"ל דאינו אוכל בתלוש רק מהלכות מדינה אבל לא מן התורה, א"כ ש"מ דמשמר לאו כעושה מעשה דמי הרי דיש לחלק בין פועל לשומר.

סימן רצ"ד סעיף ו' (א) נגנב הפקדון באונס ואח"כ הוכר הגנב אחד שומר שכר ואחד ש"ח עושה דין עם הגנב ואינו נשבע קדם ונשבע ואח"כ הוכר הגנב אם ש"ח הוא רצה עומד בשבועתו רצה עושה דין עם הגנב ואם שומר שכר הוא עושה עמו דין עסמ"ע (סק"ז) וש"ך (סק"ח) דפירשו דעושה עמו דין היינו דצריך לשלם וכן פרש"י ב"מ (דף צ"ג) ע"ש, ולכאורה קשה דהכא פסקינן דאפילו גבי שומר חנם קודם שנשבע עושה עמו דין ומשלם ואינו נשבע ולקמן (סימן ש"ג סעיף ח') פסקינן רועה שהיה לו להציל הטרפה או השבוי' ברועים ומקלות שומר חנם חייב אם יכול להציל בחנם אבל בשכר פטור, מ"ש מהכא דחייב לעשות דין עם הגנב הואיל ואינו מפסיד והא התם נמי אינו מפסיד דחוזר ונוטל מבעל הבית ואמאי בשכר פטור וי"ל קצת דהא הסמ"ע והרבה פוסקים סוברים שלא פשע היא ג"כ עיקר שבועה דרגלים לדבר דאלו לא פשע לא היה נגנב וכל זמן שלא נשבע יש קצת ראיה דפשע וג"כ אינו מפסיד דנוטל מן הגנב, ולמה ישבע על חנם דמצינו כמה פעמים דחוששין לשבועה לבטלה [בפרק המפקיד גבי יוצא הלה את הפקדון], אבל התם גבי רועה לא שייך זה ולכך שומר חנם בשכר פטור

סימן רצ"ה סעיף א' (א) שומר חנם שאמר הריני משלם ואינו בשבע אם הי' הפקדון דבר שכל מינו שוה ומצוי בשוק לקנות כמותו וכו' הרי זה משלם ואינו נשבע אבל אם היה הפקדון בגד מצוייר ואינו מצוי בשוק לקנות כמותו חוששין שמא עיניו נתן בה ומשביעים אותו בנקיטת חפץ שאינו ברשותו ואח"כ משלם, נראה דאם אינו רוצה לשבע ב"ד כופין אותו שיטריח ולהעמיד לבעלים חפץ כזה ומנדין אותו שיחזיר לבעלים כעין חפץ זה, ועיין בספר דברי משפע מזקיני הגאון זצלל"ה דהביא בשם הריטב"א די"ל דבעה"ב צריך לטעון השבע לי שאינו ברשותו

סעי' ב' (ב) נמצא כל שומר שנשבע שבועת השומרים וכו', [הג"ה] שלם ולא רצה לישבע ואח"כ הוכר הגנב קנה כל שבח דאתי מעלמא אבל לא שבח דמגופא. עש"ך (סק"ח) דהביא בשם הרשב"א דאם היה לשומר שכר עדים שנאנס או לשומר חנם עדים שנגנב ואפילו הכי רוצה לשלם לא מקני ליה כפילא דמתחלה לא אסיק בעלים אדעתי' דירצה שומר לשלם כשיהיה לו עדים ולא מקנה לו הכפל מתחלה וה"ל כמוכר כפל השתא דלא מהני שאין אדם יכול נמכור קונסיו, ופסק הש"ך אבל אם נתייקרה זכה השומר במה שנתייקר דזה יכול למכור ע"ש, ולכאורה דברי תימא הן דהא אינו יכול למכור דבר שאינו ברשותו וכן תמה הנתיבות (סק"ג) ולכן כתב דקאי רק אאם נאבד והוא ברשותו אבל בנגנב באמת אינו יכול להקנות לענין יוקרא ע"ש והוא דחוק, ולפענ"ד נראה כפשטות דברי הש"ך דאפילו בגניבה קנה לענין יוקרא, ויובן הדבר לפי מה שמבואר בשטה מקובצת בבא קמא (דף ל"ג) בשם רמ"ה והרא"ש דאף דקי"ל גבי גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אין יכולין להקדיש אבל אם הנגזל הוציא הגזילה אח"כ מהגזלן חל ההקדש ע"ש, וכן הובא בדברי משפט מאא"ז זצלל"ה (בסימן ל"ז סק"ח) ע"ש, [וע' בזית רענן ח"ב (סימן פ"ד) דאסבר' ליה היטב ע"פ דברי תוספות גטין (דף מ') דכשאינו יכול לסלקו בזוזי וגם הלוקח אינו יכול לסלקו בזוזי אזי גם רבא מודה דלמפרע הוא גובה ולכן חל ההקדש והמכירה למפרע כמו דאמרינן בפסחים (דף ל"א ע"א) לאביי דאי זבין מלוה וקדיש מלוה שפיר אקדיש ושפיר זבין משום דלמפה"ג ע"ש בארוכה], ולפ"ז דוקא גבי קנס שלא היה שלו מעולם שפיר כתב הירושלמי דמעולם לא היה ברשותו דאין יכול למכור אבל קרן גופי' שהיה בעין אם הוציא מגנב ונתייקר שפיר קנה לוקח ושפיר דברי הש"ך ומתורץ קושיות נ"מ

סימן רצ"ו סעיף ב' (א) אכל אם טען לא הפקדת בידי מאומה וכו' או שאומר אמת הפקדת בידי אבל החזרתי לך נשבע היסת ונפטר אפילו הפקיד בידו או השאילו או השכירו בשטר נאמן בשבועה בנקיטת חפץ לומר החזרתי במגו שהיה יכול לומר נגנב אם היה שומר חנם וכו' וכשם שאם היה טוען כן היה צריך לשבע מן התורה בנקיטת חפץ כך כשטוען החזרתי צריך לשבע כעין של תורה, עסמ"ע (סק"ג) דכתב דאם יש ביד מפקיד שטר אם טוען הנפקד החזרתי צריך לשבע שבועה דאורייתא, והש"ך (סק"ג) הביא בשם הרבה פוסקים דאם טוען הנפקד החזרתי אף שיש שטר ביד מפקיד אין צריך לשבע רק שבועה דרבנן, ובקצות החשן תמה תימא רבה לפי דברי הש"ך הנ"ל דכשטוען הנפקד החזרתי אף שיש שטר ביד מפקיד אין צריך נשבע רק שבועה דרבנן היאך יתפרנס סוגיא דשבועות (דף מ"ה ע"ב) דאפקיד ליה בשטרא דהא מ"מ הדרא קושיא לדוכתיה הא יש לו מגו דאמר