דברי התורה צו

סעיף כ"ד (ז) מכאן אתה למד שהשומר שמסר הפקדון לאשתו ובני ביתו וכו' ולא שמרו כדרך השומרים שהם חייבים לשלם לבעל הפקדון ובעה"ב פטור שכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד [הג"ה] ואם אין להם כשלם יש אומרים דבעל הבית חייב לשלם ויש אומרים דפטור, שטה הראשונה היא שטת הרא"ש בבא מציעא (דף מ"ב) דפסק כרבינו תם דגבי רגיל להפקיד אם אין לשומר שני לשלם הראשון חייב, וכתב הרא"ש והא דאמר הגמרא גבי עובדא אותבינהו בקרטליתא ואגנוב נימא לה לאימא זילי שלים לא בשביל שיפטר איהו אם אין לה לשלם אלא לענין דינא קאמר אי מחייבא אימיה לשלם לבנה אי לא, והא דאמרינן בריש הכונס מסרה לרועה אחר נכנס הרועה תחתיו ומפרש הגמרא דמסרה לברזילא דאורחא דרועה למסור לברזילא, לאו למפטר רועה קמא אלא דלא מקרי פושע כשומר שמסר לשומר עכ"ל הרא"ש, ולכאורה ד"ק קשה להבין דהא אנן קי"ל דשומר שמסר לשומר לאו פשיעה היא כמבואר ברא"ש גופה דלרבא שומר שמסר לשומר לאו פושע מקרי, ואפשר לומר דכוונת הרא"ש דבאמת בשומר שמסר לשומר אף אם אין רגיל להפקיד אצלו ג"כ לא נקרא פושע מ"מ לא יצא שומר ראשון מחיוב שלו שהיה עליו קודם שנתן לשומר שני, א"כ ממילא אם פשע שומר שני הוי כאלו הוא בעצמו פשע כיון דאין המפקיד צריך לתבוע משני, אבל גבי אשתו ובניו, או גבי רגיל להפקיד יצא שומר ראשון מכל דין שמירה בין לענין שבועה ובין לענין חיוב ממון, דאם השני פשע צריך המפקיד לגבות משני, מטעם דהא יש לך גברא בחריקאי, רק אם אין לשומר שני צריך הראשון לשלם מטעם ערב כמו ערב שחייב אם אין נלוה לשלם, ושפיר דברי הרא"ש מה דקאמר ולא הוי פשיעה כמו שומר שמסר לשומר, כוונתו דהתם גבי אין רגיל להפקיד עיקר חיוב מוטל על הראשון אבל גבי מסרה לברזילא הרועה פטור היינו עיקר החיוב מוטל על ברזילא רק אם אין לשני לשלם הראשון חייב כמו ערב

סעיף כ"ו (ח) שומר שמסר לשומר חייב וכו' אבל אם מיעט שמירתו כגון שהראשון שומר שכר ושני שומר חנם וכו' עש"ך סקמ"ד דהביא בשם תרומת הדשן דאם השומר אינו יודע אם נאבד בפשיעה או באונס חייב דכל שומר צריך לשבע בבירור אבל לא שאינו יודע, וכתב הש"ך וכן עיקר ולא כמ"ש הנמוק"י (ריש פרק הגוזל ומאכיל) בשם הרא"ה דהא קיי"ל דשעבוד לא הוי בשואל עד שעת אונסים לפיכך השואל חמור לרכוב עליו שלוחו ומתה בדרך והדבר ספק אם מתה מחמת מלאכ' או לא פטו' דהוי אינו יודע אם הלויתני, אבל השואל חמור לרכוב עליו הוא ונתנה לשלוחו והדבר ספק אם מתה מחמת מלאכה כיון דפשע בזה דאין השואל רשאי להשאיל מאותה שעה שנתנה לשלוחו התחיל השעבוד ה"ל כאינו יודע אם פרעתיך וחייב והביא הש"ך שמהרש"ל חולק עליו דאי איירי שטוען המשאיל ברי לי שפשעת אפילו גבי דידיה נמי חייב ואי איירי שמשאיל ב"כ בא בטענת שמא אפילו גבי שליח נמי פטור דהוי כשמא ושמא ופטור אפילו באינו יודע אם פרעתיך עכ"ל, ולפע"ד י"ל דהא הרמב"ן הקשה אמאי פטור השואל במתה מחמת מלאכה משום דלאו לאוקמה בכילתא שאלתה דהא אפילו מתה כדרכה דלא מחמת ששואל פשע דהא מה"מ מה לי הכא אפ"ה חייב וכ"ש מתה מחמת מלאכה ותירץ הרמב"ן דגבי מתה כדרכה משאיל לא פשע אבל מתה מחמת מלאכה משאיל פשע דהוי ליה למידק שפיר אם ראויה למלאכה כזו ועש"ך (סימן ש"מ) דהביא ג"כ סברא זו, ולפ"ז שפיר הדין אם ידוע בודאי שמתה מ"מ פטור השואל אף דמשאיל טוען ברי דקדקתי היטב ויכולה לעשות מלאכה זו מ"מ כיון דאנן רואין דמתה מחמת מלאכה אמרינן לא דקדק היטב, אבל היכא דשואל בעצמו אינו יודע באיזה ענין מתה שפיר יוכל המשאיל לטעון ברי לא פשעתי ודקדקתי בה היטב ויכולה לעשות מלאכה זו ומה שמתה היא בענין אחר שלא מחמת מלאכה וה"ל ברי ושמא גבי אינו יודע אם פרעתיך דחייב

סימן רצ"ב סעיף א' (א) אין הנפקד רשאי לשלוח יד בפקדון ואם שלח בו יד אפילו אינו מכוין לגוזלו אלא להשתמש בו קם ליה ברשותו וחייב באונסין וכו' דשליחות יד אינה צריכה חסרון, בסוגיא דב"מ (דף מ"א ע"ב) יליף רבא דשליחות יד אינה צריכה חסרון דלא תאמר שליחות יד לא בשומר חנם ולא בש"ש ותיתי משואל למה נאמר לומר לך דשליחות יד אינה צריכה חסרון ע"ש, ולכאורה, צ"ע דילפותא זו שפיר אליבא דידן דקיי"ל דשבועה שלא שלחתי בו יד היא רק מכח גלגול שפיר ידעינן דצריך לשבע ע"י גלגול, אבל לפי שטת תוס' ב"מ (דף ו') דסובר בחד תירוץ דשבועה דלא שלח בו יד נמי היא עיקר שבועה מן התורה, אם כן צריכה לגופה בכל חד דצריך לשבע שלא בגלגול אפילו שנאנס חפץ מידו גם כן צריך לשבע שלא שלח בו יד אם כן מנ"ל דאינה צריכה חסרון וצ"ע

סעיף י' (ב) המפקיד פירות אצל חבירו הרי זה לא יערבם עם פירותיו עבר ועירבן יחשוב כמה היו הפקדון ויראה כמה חסר הכל ויחשוב חסרון הפקדון וכו'. [סעיף י"א] נסתפק מהם ולא ידע כמה נסתפק יוציא לו חסרונו לחטים ולאורז קלוף ד' קבין ומחצה לכל כור לשעורין ולדוחן ט' קבין. במסכת ב"מ (דף מ') תנא בד"א שעירבן עם פירותיו אבל יחד לו קרן זוית אומר לו הרי שלך לפניך והקשה הגמרא וכי ערבן מאי הוי ולחזי לדידיה כמה הוי ופרש"י ויטול כל אחד לפי החשבון ע"ש, ולכאורה נראה מכאן ראיה לסברת החולקים על מגן אברהם (בסימן תמ"ג) דסוברים אם נחסר יותר מכדי חסרונם דמחויב למכור אפילו הכי אם הנפקד לא מכרו פטור דלא הוי אלא כעין השבת אבדה לבעלים ע"ש, דאל"כ מאי מקשה הגמרא וכי ערבן מאי הוי ולחזי לדידיה כמה הויין דמ"מ שפיר קתני במתניתין אינו יוצא לו חסרונות אלא כשיעור המפורש במתניתין אבל אם חסר יותר צריך לשלם למפקיד דהוי לשומר למכור, אלא ודאי אם לא מכר אפילו נחסר יותר מכשיעור נמי שומר פטור וצריך המפקיד לקבל החסרון, ועסמ"ע (סקכ"ח) משמע להדיא דאפילו חסר יותר מכשיעור זה נמי נפקד פטור, ועש"ך (סקכ"ב) דכתב ואין להקשות מה שכתב המחבר ויחשוב חסרון הפקדון ויתן לו אחר שנשבע דהא הוי מתוך שאינו יכול לשבע משלם דהא צריך לשבע דשל חברו נאבד והוא אינו יודע בבירור ע"ש מה שתירץ הש"ך, ולפע"ד לולי דברי הש"ך נ"ל דאין כאן קושיא דהא מבואר לקמן (סימן רצ"ד סעיף ד') דאם יש עדים שנאנס גלימא מן הנפקד אבל אינם יודעים אם