דברי התורה פ

סימן ר"י סעיף א' (א) אין אדם מקנה למי שלא בא לעולם לפיכך המזכה לעובר של אחר לא קנה וכו' ואם היה בגו קנה אפילו לא אמר לכשיולד, הטעם מבואר בגמרא משום דדעתו של אדם קרובה אצל בנו ועבש"ך (סק"א) דדעתו של אדם קרובה אצל בנו שיהיה בנו קונה באופן המועיל באפשרות ע"ש, ועיין בספר דברי משפט (בסימן רפ"א סק"ב) דהביא בשם שער המלך (פ"ב מנחלות) דתמה על המהרי"ט בהא דאנן קי"ל כר' יוחנן בן ברוקה (ב"ב ק"ל ע"א) דיש רשות ביד אב ליתן לאחד מבניו כל נכסים בתורת ירושה חוץ מחלק בכור וסובר המהרי"ט דדינא דר"י בן ברוקה דיכול ליתן כל נכסיו לאחד מבניו בתורת ירושה היינו רק בדבר שבא לעולם אבל על דבר שלא בא לעולם לא מהני [וכן ראיתי ברשב"א קדושין] והקשה השער המלך דהא הנמוקי יוסף מסכת ב"ב (דף קכ"ו) כתב דהיכא דאמר על אחד מבניו פשוט שיטול פי שנים דנוטל הבכור פי שנים כדינו ומהשאר יטול פשוט פי שנים הביא הנמוקי יוסף יש אומרים דאינו חולק מהשאר פי שנים אלא במוחזק כדין הבכור כיון דאפקיה בהאי לשנא וי"ח ע"ש, אבל מ"מ לכולי עלמא נוטל פי שנים אף מה שלא היה בשעת מתנה רק חולקים אם נוטל בראוי ע"ש, ולפע"ד לא קשה כיון שאמר שאחד מבניו יטול פי שנים כוונתו מה שהשאר בניו יטלו ירושה יהיה פי שנים לאותו אחד, מהנכסים שהן עכשיו ברשותו ואף אם יתעשר אחר צוואתו. ושפיר לא הוי דבר שלא בא לעולם. וטעמא דמלתא משום דדעתו של אדם קרובה אצל בנו, רק עיקר מחלוקתם אם נוטל בראוי כיון דאמר פי שנים הרי הוא כבכור ואינו נוטל בראוי ועיקר גבי בנו אמרינן דעתו של אדם קרובה אצל בנו, וכדברי הש"ך הנ"ל דכתב דודאי הקנה לו בכל אופן שבעולם שיכול להקנות.

סימן רי"א סעיף א' (א) דבר שאינו ברשותו של מקנה אינו נקנה והרי היא כדבר שלא בא לעולם כיצד מה שאירש מאבא מכור לך וכו' לא אמר כלום [הג"ה] ויש אומרים דוקא בסתם אבל אם פי' ואמר שדה זו שאני אירש מאבא מכור לך קנה. דין זה נובע מר"ת ולכאורה צע"ג על דברי ר"ת דאם אמר שדה זו שאירש מאבא מכור לך כיון שהיא מבורר וגם ממילא מש"ה קנה לוקח מגמרא בבא קמא (דף צ') דקאמר הגמ' כמאן אזלא הא דאמר אמימר איש ואשה שמכרו בנכסי מלוג לא עשו ולא כלום כמאן כר' אליעזר ע"ש, וערש"י דאפילו מכרו שניהם ביחד לא עשו ולא כלום משום דכל חד יש לו קנין, אשה בגוף ובעל בפירות, ומש"ה לא חל המכירה כלל אפילו מכרי שניהם ביחד ואפילו מת בעל בחיי אשה לא מהני מכירה, וכן היא בחד תירץ בגמרא במס' בבא בתרא (דף נ') ע"ש, ולשטת רבינו תם אמאי קאמר הגמרא דאיש ואשה שמכרו בנכסי מלוג לא עשו ולא כלום דאמימר סבר כר' אליעזר ויש שייכות לשניהם לאשה בגוף ולבעל בפירות לו יהי' אם לא שייך לאשה כלום ועכשיו הכל לבעל מ"מ אם מת בחיי' חוזרות הכל לאשה, וא"כ אמאי לא יהי' מכירת האשה מכירה דהא לא גרע משדה זו שאירש מאבא מכור לך דקנה לרבינו תם, ונלפע"ד לתרץ דלא דמי לשדה זו בשלמא בשדה זו שאירש מאבא מכור לך שייך לכל הפחות קנין באותה שדה מיד דהא אב ודאי יכול למכור מש"ה כיון דמברר המקח וגם ירושה ממילא קא אתי מש"ה סובר ר"ת דמהני אף לרבנן (כמו שמחלק תוס' כתובות אליבא דר' מאיר כמו כן סובר רבינו תם גבי שדה זו מה שאירש מאבא מכור לך אליבא דרבנן] אבל הכא בדין של אמימר דאיש ואשה שמכרו בנכסי מלוג דשניהם אין יכולין למכור עכשיו דאיש אין יכול למכור עכשיו מפני שגוף הקרקע שייך לאשה והאשה לא תוכל למכור מפני שהפירות לבעל משום הכי לא עשו ולא כלום דשום אחד מהן אין יכול למכור הקרקע ולפי סברא זו מיושב קושיית פני יהושע כתובות (דף צ"א) דהקשה לסברת רבינו תם אמאי לא מהני גבי קדושין אם מקדש אשה לאחר שימות בעליך דהא אשה כשדה זו דמיא וגם ממילא הוא אם ימות בעלה ולפי הנ"ל אתי שפיר דהא גבי אשה לא שייך עתה שום קדושין משום הכי לא מהני אבל גבי שדה זו שייך לאלתר מכירה דהיינו האב יכול למכור מיד משום הכי לא הוי דבר שלא בא לעולם

ולפ"ז מיושב היטב קושיית בית שמואל באבן העזר (סימן צ' סעיף ט' בהג"ה) נתאלמנה או נתגרשה מכרה קיים והקשה הב"ש (סקל"ט) לשטת הפוסקים דסברי דאף בחיי הבעל מוציא מיד הלקוחות גוף הקרקע א"כ אמאי מהני מכירה אם נתאלמנה דהא אנן קי"ל אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ע"ש,. ולפי סברת ר"ת שפיר דלא גרע מאומר שדה זו מה שאירש מאבא קנה כיון דמברר המקח וממילא היא משום הכי קנה וכש"כ הכא דגוף היה שלה מחיים בשלמא לאמימר דסובר דאף שניהם ביחד ג"כ אינם יכולים למכור הוי קשיא אבל לדידן ודאי שניהם ביחד יכולים למכור מש"ה שפיר חל מכירה, ועוד באופן אחר נוכל ליישב קושיית הבית שמואל הנ"ל דהא מבואר בכתובות (דף נ"ט) בסוגיא דהמקדיש מעשה ידי אשתו דבאמרה קונם מה שאני עושה לפיך דסובר ר"י בן נורי דצריך להפר אף שלא בא לעולם משום דקונימות מפקיע מידי שיעבוד רק דאלמוה רבנן לשיעבודי' דבעל מש"ה חל לאחר גירושין, ועיין בהר"ן נדרים (דף פ"ו ע"ב ד"ה ועוד) דכתב דמש"ה לא הוי דבר שלא בא לעולם כיון דמן התורה חל לאלתר ע"ש וכן כתב מהרש"א בסוגיא דמקדיש ע"ש, ולפ"ז הא דאשה שמכרה בנכסי מלוג ומתה בעל מוציא מיד הלקוחות משום דאלמוה רבנן לשיעבודי' דבעל משום איבה כמו שכתב רש"י ב"ק (דף פ"ח) וכן כתב הרשב"ם בבא בתרא (דף נ), לפ"ז לפי מקצת פוסקים דסוברים דאפילו בחיי בעל נמי מוציא מיד הלקוחות היא מדרבנן אבל מן התורה חל מכירה לחלוטין מש"ה אם נתאלמנה או נתגרשה שפיר מכרה קיים ולא הוי כדבר שלא בא לעולם כסברת הר"ן ומהרש"א

סימן רי"ג סעיף א' (א) המוכר פירות שובך או פירות כוורת לחבירו קנה ואין זה מוכר דבר שלא בא לעולם לפי שאינו מוכר יונים שיולדו או דבש שיבוא לכוורת אלא הוא מוכר שובך לפירותיו או כוורת לדבשה שהרי היא כמוכר אמת המים וכו'. לכאורה קשה אמאי צריך לעשות תקנה גבי אם אמר מה שתעלה מצודתי היום מכור לך דמהני משום כדי חייו כמבואר לעיל (סימן רי"א סעיף ב' במחבר) וכן צייד עני שאין לו מה יאכל ואמר מה שתעלה מצודתי היום מכור לך ממכרו קיים משום