דברי התורה עט

(ס"ק י"ג) ועיין מה שכתבנו בזה לעיל (סימן קנ"א סק"ב)

סימן ר"ז סעיף א' (א) המקנה לחבירו בין קרקע בין מטלטלין והתנה תנאים שאפשר לקיימם וכו' אם נתקיימו התנאים נקנה הדברים שהוקנה ואם לא נתקיים התנאים לא קנה וכבר נתבאר משפטי התנאים בטור אבן העזר, ערמב"ם (פרק ו' מאישות הלכה א' ב') וז"ל המקדש על תנאי אם נתקיים התנאי מקודשת וכו' וכל תנאי שבעולם וכו' צריך להיות בתנאי ארבעה דברים וכו' שיהיה תנאי כפול וכו' ואם חסר בתנאי אחד מהן הרי התנאי בטל וכאלו לא התנה כלל והרמב"ם מסיים בכל פעם ואם חסר אחד הרי תנאי בטל כאלו לא התנה כלל דאם אמר הרי את מקודשת לי אם תתני לי מאתים זוז ולא כפול לתנאי בטל התנאי ונתקיימו קדושין ואינה צריכה ליתן לו כלום וכפל ושילש לשון זה (בהלכה ד' ה' ו') ע"ש, הרי מבואר ברמב"ם להדיא דהיכא דלא התנה כדין תנאים התנאי בטל ומעשה קיים ואינה צריכה ליתן לו כלום, ופלא בעיני על רבינו הגדול הגאון קצות החושן (בסימן רמ"א) דחידש דאם לא נעשה כדין התנאים דלא כפלי מ"מ חייב להשלים תנאי מטעם שכירות ע"ש ותימא על גברא רבא קדישא הדין דכתב כן דהא מבואר ברמב"ם להיפוך, וראיתי בתורת גיטין (ריש סי' קמ"ג) דחולק עליו ועל ראיית הקצוה"ח מיבמות (ק"ו) מחלק הת"ג דרק בחלוצה משום דאין באפשרות חלות התנאי מש"ה נקטינן דכוונתם שתחייב לקיים התנאי משום שכירות, משא"כ בשאר תנאים אמרי' דאיהו דאפסיד אנפשי' ע"ש, ולפ"ז יש ליישב היטב קושיית המגיד משנה על הרמב"ם דתמה למה לא הביא הרמב"ם שם ג"כ דבדבר שאי אפשר לקיימו על ידי שליח תנאי בטל והמעשה קיים ע"ש, ולפי הנ"ל אתי שפיר דהיכא דאי אפשר על ידי שליח. דלא מהני שום תנאי בשום אופן משום הכי אף שלא נתבטל המעשה מ"מ חייב לקיים תנאי משום שכירות וכמו דאמרינן ביבמות (ק"ו) גבי חלוצה והרמב"ם לא הביא אלא דברים שהיה יכול להתנות כדין תנאים ולא התנה דלא מבעיא דהתנאי אינו מבטל המעשה אלא אף אין שום חיוב לקיים תנאי משום דאיהו דאפסיד אנפשי', אבל באי אפשר ע"י שליח דלא מהני תנאי כלל משום הכי אף דמעשה לא נתבטל מ"מ חייב לקיים התנאי ולכך לא הביא הרמב"ם זה

סימן רח סעיף א' (א) מקח שנעשה באיסור כגון שהוסיף בשווי המקח בשביל המתנת המעות וכו'. ונתקיים בקנין וכו' המקח קיים. כאן מבואר להדיא דמקח שנעשה באיסור מהני, ולכאורה קשה מאי הקשה הר"ן (פ"ק דקידושין) על דברי הרי"ף דסובר דביאה שאחר קידושין לענין שתעשה נשואין ביאה כל דהוא גומרת והקשה הר"ן היכא דמי אי איכא חופה ביאה למה לי ואי דליכא חופה כיון שביאת איסור היא דהא קיי"ל כל הבועל ארוסתו לוקה אינו בדין שתקנה ע"ש, ולכאורה צ"ע דהא קיי"ל מקח שנעשה באיסור באיסור מהני וגם הר"ן סובר (בריש כתובות) דאי חופה היא ייחוד אם היא נדה אע"ג דאסור לייחד מ"מ מהני בדיעבד ע"ש והב"ש (סימן ס"א) הקשה ג"כ כמו כן ע"ש, ולפע"ד נראה חילוק פשוט דודאי מקח שנעשה באיסור מהני דוקא היכא דהקנין היא היתר כדין תורה רק שנזדמן דקנין היא באיסור כגון בשבת או מצד איסור ריבית וכדומה שפיר לא נתבטל קנין בשביל כך, משא"כ בקושיית הר"ן דהקשה דאי אפשר בלא איסור אינו בדין שתקנה, אבל דברי הר"ן (בריש כתובות) דאיירי דהקנין היא היתר רק שנזדמן שפירסה נדה שפיר מהני אפי' נעשה בו איסור דהקנין לא נתבטל מפני שהוא בהיתר עפ"י דין תורה

סימן ר"ט סעיף ו' (א) הפוסק על שער שבשוק וקבל דמים ולא היה אותו המין שפסק עליו ברשות מוכר חייב לקנות וליתן ללוקח מה שפסק ואם חזר בו מקבל מי שפרע עש"ך (ס"ק י"ג) דפוסק דדבר שאינו ברשותו הוי כדבר שלא בא לעולם ומקבל מי שפרע ע"ש, ולפי זה קשה לכאורה דסוגיא דבבא מציעא (דף ע"ד ע"ב) מדייק הגמ' דר"ש לא קאמר כל שהכסף בידו וכו' דמעות קונה רק בחד תרעא אבל בתרי תרעא לא דאל"כ מי שפרע לר' שמעון בלוקח לית ליה, ולכאורה מאי ראיה דלעולם נוכל לומר דלר"ש אפילו בתרי תרעא נמי מעות קונות ומי שפרע משכחת לר"ש היכא דנתן הלוקח מעות על דבר שיצא השער ואין למוכר ברשותו מאותו המין וצריך הלוקח לקבל מי שפרע כמו שמסיק הש"ך, ולשטת הסמ"ע ניחא דאי איירי ביצא השער הוי ליה לר"ש קנין גמור דהא הסמ"ע כתב הטעם דמשום הכי הוי ביצא השער מי שפרע משום דבידו לקנות, ולפי זה לר"ש דמעות קונות הוי קנין גמור נגד הלוקח אבל לשטת הש"ך קשה כנ"ל ועיין בתומים ריש (סימן ס"ו) מה שכתב בזה ע"ש

סעיף ח' בהג"ה (ב) אע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם מכל מקום יכול להתנות על דבר שלא בא לעולם וכן לסלק עצמו וכחו מדבר שלא בא לעולם וכו'. עב"י באהע"ז (סימן ל"ט) דהביא בשם רי"ו וזה לשונו מוכח ביבמות פרק בית שמאי אין תנאי בנשואין שאם קידשה בלא תנאי ובעל בתנאי לא מהני התנאי ע"ש, וטעם של רבינו ירוחם כיון דעיקר נישואין צריכים להיות ע"י עצמו וכן כתב בהפלאה בסוגי' דקידשה ע"ת (דף ע"ג ע"א) וכן כתב הבית יעקב בכתובות דכיון דאין יכול להיות ע"י שליח מש"ה לא מהני תנאי, ולפי ענ"ד נראה שמתוס' פרק הכותב מוכח דמהני תנאי אף דקידושין היו סתם דהא הקשו שם (דף פ"ג ד"ה כדרב כהנא) דבלא רב כהנא נמי למה לא יוכל להסתלק בכותב לה בעודה ארוסה מידי דהיה אשאר כסות ועונה, דלר' יהודא בדבר שבממון תנאי קיים ור' מאיר לא פליג אלא משום מתנה על מה שכתוב בתורה תנאי בטיל ותי' תוס' דהכא איירי דאמר לה שלא בדרך תנאי ועוד דאשה ה"ל לאתנויה ומתני בעל ה"ל פטומי מילי בעלמא ע"ש, ולשיטת רבינו ירוחם לא הקשה תוס' דהתם גבי שאר כסות ועונה דהתנה בשעת קידושין שפיר מהני תנאי אבל הכא דקידושין הי' סתם, דכותב לה בעודה ארוסה, ובזה לא מהני תנאי מטעם הנ"ל, אפ"ה מטעם סילוק מהני דיכול להסתלק מדבר שלא בא לעולם ונראה מדברי התוס' דמהני תנאי בשעת נישואין: