דברי התורה ח

בדיני שמים אי תפס מפקינן מניה ע"ש ועיין בש"ך (סימן ע"ה ס"ק כ"ו). ולכאורה צ"ע מנמוק"י ב"מ (דף ס"ז) דהביא ראיה גבי אבק רבית דקי"ל דאין יוצאה בדינים דאפילו תפס הלוה מן המלוה האבק רבית שנטל מפקינן מניה רוצה הנ"י להביא ראיה מזה דאפילו לצאת ידי שמים אין המלוה מחויב להחזיר האבק רבית דאל"כ אמאי לא מהני תפיסת הלוה ע"ש ולכאורה קשה דהא איתא ביש"ש ובש"ך הנ"ל דגבי לצאת ידי שמים לא מהני תפיסה, א"כ מאי ראי' דגבי אבק רבית אין כאן חיוב אפילו לצאת ידי שמים. דאפילו אם נאמר דמלוה מחויב להחזיר לצאת י"ש אפ"ה לא מהני תפיסה: ונראה ליישב דאפילו אם נאמר דגבי אבק רבית דאם היה מחויב לצאת ידי שמים מהני תפיסת הלוה וכן סובר הראב"ד, מ"מ י"ל דהם מודים לסברת מהרש"ל דבשלמא גבי גרמא בנזקין לא מתהני מזיק מידי ולכך אפילו יש כאן חיוב לצאת ידי שמים לא מהני תפיסה אבל הכא גבי אבק רבית דמשתרשי מלוה מאיסור ולכך אם היה חיוב לצאת ידי שמים היה מהני תפיסה דלא לתהני מאיסורא ולכך הוכיח הנ"י שפיר מדלא מהני תפיסה מוכח מזה דאפילו לצאת ידי שמים אין כאן

ועיין בתומים (סק"ד) הביא ראיה לדברי מהרש"ל ממסכת ע"ז בפרק השוכר את הפועל בא עליה ואח"כ נתן לה הוי אתנן ופריך הגמרא הא מחסרא משיכה וקשה הא חייב לצאת ידי שמים מטעם מי שפרע וכו' ע"ש. ולפע"ד אפשר לדחות ראייתו דאף דקי"ל דמקח שנעשה באיסור מהני דוקא קנין גמור אבל לענין מי שפרע לא מהני כמבואר (סימן ר"ט) וא"כ אפילו לצאת ידי שמים ליכא ועיין

סעי' ב' (ב) אם כותי תובע לישראל ויש ישראל היודע עדות לכותי לא יעיד אם הם מוציאין ממון ע"פ עד אחד. ואם העיד היו משמתין אותו ועיין בסמ"ע היכא דהם אינם מחייבים רק שבועה ע"פ עד אחד לא היו משמתין אותו אם העיד וכן מבואר במסכת ב"ק דף קי"ד), ויש לספק היכא דעד אמר לבעל דין השבע שבועה דאורייתא נגדו ואני אשלם. ודעתו היה ג"כ מתחלה כשהעיד שישבע והוא ישלם ובעל דין אינו רוצה לשבע דאף בזה יש לומר דלא היו משמתין אותו

סעיף י"א (ג) העדים ששלחו עדותן בכתב לב"ד אינו עדות דכתיב ע"פ שנים עדים מפיהם ולא כפי כתבם. הטור כתב דמלשון הרמב"ם (פ"ג מעדות) משמע דסובר כשטת רש"י דאף בראוי להגיד פסול מפי כתבם ע"ש, ובב"י ובכ"מ (פ"ע מעדות) הקשה על הטור דהרמב"ם כתב דאין שומע ואין מדבר אע"פ שראייתו ראיה מעולה ודעתו נכונה צריך להעיד בב"ד בפיו או שיהיה ראוי להעיד עכ"ל הרמב"ם, וכיון דכתב שיהיה ראוי להעיד בפיו מוכח דסובר כר"ת דמכשיר ראוי להעיד אפילו מפי כתבם ע"ש, ולפע"ד נראה ליישב דברי הטור דהנה לכאורה נ"ל היכא דהיו עדים בשעת קדושין וקדש לפניהם והעדים שומעים ואינם מדברים פסולים גם לענין קדושין אף ששניהם מודים ואין צריך עדות רק על קיום המעשה דהמקדש בלא עדים אין חוששין לקדושין וכאן היו עדים אפ"ה נראה דאם העדים שומעים ואינם מדברים והם מודים אין חוששין לקדושין מטעם סברת הרשב"א בקדושין (דף מ"ג) בסוגיא דהן הן שלוחיו הן הן עדיו דכתב דאם קדש ע"י שליח בכסף והיא מודית שקבלה מ"מ לא הוי עדי קדושין משום דאם היא מכחשת לא היה שליח נאמן מטעם נוגע בעדות דצריך שבועת היסת וכיון דצריך העד להודאת בע"ד אינו עדות דעדות שאין מתקיים ע"פ עצמם לא הוי עדות, ולפ"ז ממילא היכא דקדש בפני עדים אלמים שאינם יכולים לדבר אף ששניהם מודים לא הוי עדות כיון דאם שניהם מכחישים הם פסולים מטעם מפיהם ולא מפי כתבם ממילא לא נתקיים העדות ע"י עצמם ולא הוי עדות ועיין בספר דברי משפט מזקני הגאון זצלל"ה (סימן מ"ו) ע"ש. ולפ"ז מיושב שפיר דברי הטור דהא שפיר מוכח מרמב"ם (פ"ג מעדות) דכתב דמן התורה אין מקבלין עדות אלא מפיהם שנאמר ע"פ אלא מדברי סופרים חותכין דיני ממונות בעדות שבשטר ודאי מוכח דסובר כשטת רש"י דאף בראוי להעיד פסול מפי כתבם, ומה שכתב (בפ"ט מעדות) הנ"ל עד שיהיה ראוי להעיד בפיו רומז למה שאמרנו אפילו היכא דהוי עדות על גוף המעשה קדושין אף דשניהם מודים אם העדים אינם יכולים לדבר לא מהני קדושין משום דהעדים צריכים להודאות בע"ד ולכך כתב שפיר דצריך שיהיה בפני עדים שיהיו ראוים להעיד בפיהם כסברת רשב"א הנ"ל ואף שהרמב"ם חולק על הרשב"א וסובר דאם אשה מודה שקבלה הכסף מן השלוחים מהני הקדושין יש לחלק דהתם אינו פסול עצמיית רק מחמת נגיעת השבועה וכיון דאשה מודה נסתלק נגיעתם ולכך מהני הקדושין אבל גבי עדות שאינם יכולים לדבר דהוי פסול עצמיית אפשר דהרמב"ם מודה דלא מהני הודאתם ולא מהני הקדושין

סעי' ט"ו (ד) אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ואם קבלו אין דנין על פיו. וכתב רמ"א וחוזרין ומגידין בפניו ועיין באורים ותומים דתמה דלקמן (סימן ל"ג סעיף י"ב) פסק רמ"א היכא דנפסק הדין כשהי' קרוב ופסלו העדות ואח"כ נתרחקו העדים אין יכול לתבוע אח"כ בעדות שנתרחקו, והטעם דעדים נוגעים להחזיק דבריהם ראשונים ואמאי פסק רמ"א כאן דאם העידו שלא בפני בעל דין דיכולים לחזור להעיד בפניו נמי נימא דנוגעים להחזיק דבריכם ראשונים והניח בצ"ע ע"ש, ולפע"ד נראה ליישב דברי רמ"א דהא מבואר בד"מ בשם מהר"ם פדוואה בשם רבינו ירוחם אף לשיטת הפוסקים דאם עבר וקבלו שלא בפני בע"ד לא מהני אבל אם נאנסו העדים או הלכו למדינת הים מודה ריב"א דמהני מה שדנו עפ"י אותה עדות וא"כ שפיר פסק רמ"א כאן דחוזרין ומגידין בפניו ולא שייך לומר דנוגעים לאחזוקי דבריהם ראשונים דאם נאמר דאינם יכולים לחזור ח"כ מהני עדות ראשונה אף בלא הגדה שניי' כסברת רי"ו הנ"ל דמה לי הלכו למדינת הים ומה לי דאינם יכולים לחזור ואדרבה מה שחוזרין ומגידין היא לחומרא דאם שינו בעדותן בפעם שניי' הולכין אחר עדות השני כמבואר בהג"ה כאן, אבל לקמן (בסימן ל"ג) גבי קרוב שפיר פסק רמ"א דאין יכולים להעיד אח"כ כשנתרחקו ולא הוי עדות כלל כן נלפע"ד

סעי' י"ז (ה) וכן אם מצא עדיו כאן פסק הרמ"א דאם מצא עדיו בעיר אחרת ואין שהות לשלוח אחר בע"ד גובין שלא בפני בע"ד ודנין ע"פ העדות ההיא אע"פ שלא שלחו אחריו אמנם דעת הרא"ש וטור דבעינן דוקא שלחו לו ולא בא. ובט"ז לקמן (סימן ק"מ) ובאו"ת הקשו על הטור דפסק לקמן שאם יטעון המחזיק בפני ב"ד יעידו לי השוכרים בפניכם קודם שיבוא המערער שאם יבוא המערער לא יהיו השוכרים כשרים דהוי נוגעים בעדות טענתו טענה ומקבלין עדות שלא בפני בע"ד ע"ש והקשו הט"ז ואו"ת דהא פסק הטור דבעינן דוקא שלחו לו ולא בא ע"ש ולפע"ד נראה ליישב דברי הטור דהא מבואר במהרי"ט (ח"ג סימן ל"ב) אף דאנן קי"ל מקבלין עדות לנתבע שלא בפני תובע היינו דוקא אם התובע בא לגבות ממנו ועתה יכול להציל