דברי התורה סט

ומשתמש בכולה אחר שישבע שבועת היסת שהוא שותף בכל הכותל. עסמ"ע (סקל"ה) דרישא איירי באופן דאין יכול לטעון שהוא שותף אבל במקום דאיכא מגו נאמן כמו שמבואר (סוף סימן קנ"ז) ע"ש והב"ח כתב דרישא נמי מיירי במקום דחם היה טוען שותף היה נאמן אבל הוא אינו טוען שותף רק טוען שהניח עליו קורה וחברו מחל לו על זה משום הכי אינו יכול להניח קורה שנייה אבל אם טען דנתן לו רשות להניח כמה קורות נאמן כמו שמבואר (בסימן קנ"ז) ובש"ך (סקי"ב) רומז על דברי הב"ח ע"ש, ולפע"ד י"ל דהכא לא דמי (לסימן קנ"ז) דהתם עד ד' אמות מקום וכותל לשניהן שפיר נאמן דלא הוי מגו להוציא אבל הכא כיון דמודה דכותל זה אינו שלו רק טען שנתן לו רשות להניח עליו כמה קורות אע"ג דיש לו מגו לא מהני דהוי מגו להוציא ואין רשאי להניח עליו קורה שנייה ועיין לעיל (סימן פ"ג וסימן פ"ד)

סעיף כ' (ג) ראובן החזיק בנעיצת קורות בכותל הידוע לחברו ונפל אותו כותל וחזר הבעל ובנאו אין לו לנעוץ על אותו כותל חדש וכו'. עסמ"ע (סקל"ז) משום דאזדא לה המקום שנשתעבד לו ע"ש ועב"י דהביא בשם תשובת הרשב"א דעיקר הדבר תלוי דהיכא דקיים דבר שנשתעבד אף היכא שנפל דבר שמזיק לאחר כמו דנפל כותל שיש בו חלון דאם חזר ובנה יכול לעשות ג"כ חלון כיון דדבר שנשתעבד קיים כמבואר לקמן (בסימן קנ"ד סעיף ט') וכן ברמ"א לעיל (סעיף ו') ע"ש ועיין במשנה למלך (פרק ז' מנזקי שכנים) דהביא תשובה המיוחסת לרמב"ן דראייתו נכונה דהיכא דדבר שנשתעבד קיים יכול לבנות אח"כ כותל עם חלון דהא אפילו באותו כותל ממש אם נפל הקורה אין אומרים נפלה אזדא אלא נותן קורה אחרת דהא קי"ל הוחזק להורדי אחזוק לכשורי ע"ש

סי' קנ"ד סעי' ו' (א) מי שבא לפתוח חלון או לחצר חברו בין חלון גדולה ובין חלון קטנה וכו' בעל החצר מעכב עליו שהרי אומר וכו' תעלה בסולם ותראה ערמב"ן ונמוק"י דהקשו דהא מבואר במתניתין לעיל (דף ה') מארבע אמות ולמעלה אין חייב לבנותו אמאי אין יכול לומר תעלה בשרשיפא ע"ש ולפע"ד י"ל בפשטות דהכא יש לומר דלמא תעלה בשרשיפא משום הכי יכול לעכב עליו שלא לעשות חלון כלל בחצר שלו אבל התם דשייך חצר לשני שותפין שפיר מחייבי רבנן שיעור ארבע אמות כדי שלא להזיק חברו כיון שיכול לראות להדיא בכל עת שהוא בחצרו ושיעור ד' אמות מספיק אבל אין יכול לטעון שיעשה גבוה יותר דלמא יעמוד בשרשיפא דאם כן אין לדבר סוף דאפילו יעשה גבוה יותר דלמא יקח סולם גדול ושפיר אוקמיה שיעור קבוע להיזק ראיה כדרך ההולכים תמיד אבל הכא יכול למחות שלא יעשה חלון כלל מטעם הנ"ל

סעי' ח' (ב) בד"א שיש חזקה להיזק ראי' בעושה מעש' כגון פותח חלון לחצר חברו אבל חצר השותפין אע"פ שעמדו שנים רבות בלא מחיצה כיון דממילא בלא עשיית שום מעשה הם מזיקים אין להם חזקה וכופים זה את זה לעשות מחיצה. עסמ"ע (סקכ"ג) דהביא דברי הרא"ש דהטעם דלא מהני כאן חזקה דדוקא היכא דמחזיק מזיק לבד שייך לומר כיון דלא מיחה הפסיד אבל כאן דמזיק זה כמו זה ועוד טעם אחר כיון דהיזק תדיר הוא והוא ברא"ש ריש ב"ב ע"ש ולפע"ד יש נפ"מ בין הני שני טעמים דהא אנן קי"ל (בסי' קע"ג עיף ג') באחין שחלקו דאין להם חלונות ולא דרך זה על זה וכן מבואר (בסימן זה סעיף כ"ז) אם החזיק ג' שנים וטוען שקנה ממנו או שמתנה נתנה לו לסברת המחבר לא מהני כיון שלא עשה מעשה בהיזק כמו גבי חצר השותפין ולסברת הרא"ש מהני כיון דהכא הוא מזיק רק לבעל החצר ובעל החצר אינו מזיקו וגם כיון דאינו הזיקו תדיר מהני חזקה ולא דמי לחצר השותפין כנ"ל ועיין ברא"ש מס' בבא בתרא (דף ז') ונראה להדיא כן ע"ש ועיין בקצות החשן (סי' ק"ס) שכתב נפ"מ בין גג לחצר

סעי' ט"ז בהג"ה (ג) ואפילו למ"ד שיש לו חזקה הואיל והיה יכול למחות ה"מ בפותח לרשות חבירו אבל בפותח לר"ה וכדומה שאין בידו למחות לכ"ע לא הוי חזקה. עסמ"ע (סקל"ח) הביא תשובת הרשב"א דטעמא דמלתא דיכול (לקנות) [לבנות] ויאפיל נגדו דעתה נהנה מאויר חצרו יכול לבנות ויאפיל אבל חלון אין יכול לבנות נגד חלון חבירו שיכול לומר זה אל חזקיני ע"ש ולכאורה צ"ע דהא מבואר לקמן (סעיף כ"ו) אחד משותפין שרצה להגביה כותל המשותף ביניהם אע"פ שהוא מאפיל החצר אינו יכול לעכב עליו ע"ש ומקורו הוא מתשובת הריב"ש ועיקר של טענת מאפיל שייך גבי חלון דאורה מן הצד אבל הכא לא שייך זה כמבואר בב"י בשם הריב"ש דהא הוא נהנה מאויר חצרו והכא לא שייך שום חזקה דדבר הנעשה ממילא הוא וגם לא לבעלים שום היזק פשיטא דהא יכול להאפיל כמו בר"ה כמבואר הכא וצ"ע

סעי' י"ח (ד) ראובן שיש לו בית אצל כותי וכו' עיין מה שכתבתי לעיל (סימן ס"ז סק"ג) ישוב נכון על קושיית הסמ"ע

סעי' י"ט בהג"ה (ה) וכבר נתבאר בסמוך דיש חולקין דבריו צ"ע דהא אדרבה בסעיף זה מבואר כמו סברת יש חולקין שהביא הרמ"א לעיל ועיין סמ"ע (סקמ"ה) דמיישב תרי הסעיפים ועש"ך (סקכ"א) דהביא בשם הב"ח דסעיף זה הוא שטת הרשב"א שחולק על (סעיף י"ח) ע"ש ולפ"ז אפשר דכוונת הרמ"א דבסעיף זה דהוא דעת הרשב"א דחולק על (סעיף י"ח) וסובר ישראל שבא מחמת כותי אף שלא אמרינן למעליותא הרי הוא ככותי אעפ"כ זוכה כמו כותי ויש לו זכות כוונתו להראות דהיינו דדין זה תלוי בסברת הרא"ש והר"מ וכה"ג מצינו לעיל (סימן ק"מ סעיף ב' בהג"ה) ע"ש

סעי' כ"ה (ו) אם פתח בתקרת עלייתו כעין ארובה ומשם נכנס אור לביתו אם בא שכינו לבנות אין צריך להרחיק כלל לכאורה צריכים להבין דהא לעיל (סעיף י"ד) מבואר דאם עשוי לאורה הוי חזקה ע"ש וצ"ל דהכא איירי דאינו עשוי מן הצד אלא בתקרה למעלה נגד אויר הרקיע דהא אפשר להביט לחצר חבירו משום הכי אין לו חזקה אבל לעיל אף שהוא גבוה מאוד מ"מ יוכל להביט על ידי שרשיפא וכן נראה מדברי הב"י על הטור (סעיף כ"ט) ע"ש: