דברי התורה סה

מנא ליה הא ודבריו צ"ע עכ"ל הש"ך ולפע"ד נראה דהא הרא"ש כתב טעם של ר"ת משום דאי אפשר דאטו בכיפא תלו דלא ניימי פורתא ע"ש וא"כ אם נאמר היכא דמערער טען שלא דר בו בלילה לא הוי חזקה אכתי אי אפשר לטעון ברי אלא ודאי אפילו טען המערער ברי שלא דר בו בלילה נמי הוי חזקה וראיה לסברא זו דהא כתב הטור בסימן זה (סעיף י"ז) גבי אנא בשכינא גואי הוה דדוקא היכא דידעינן דדר בשכונא דאל"כ כל מערער יטעון זה וזה דבר שאין לעמוד עליו עיין שם הכא נמי כן דכל מערער יוכל לטעון שלא דר בו בלילות אלא ודאי דלא מהני טענה זו למערער ומתורץ קושי הש"ך

סעיף י' (ד) אפילו אם כבר פרע שכר למחזיק. עט"ז שהקשה (מסי' כ"ח) וע' מ"ש שם (סק"ה): סימן קמ"א סעי' ט' (א) ניר לא הוי חזקה שאפילו אותם ימים שנר בהם אינם עולים לחשבון שלש שנים ויש חולקים וסוברים וכו' הואיל לבסוף אכל הפירות. ובבונה חורבתו נראה דמחבר ורמ"א (סעיף ח') פסקו בלא חולק דאינו מונה רק משעה שדר בו ועסמ"ע (סקי"ד) ולכאורה צריכים להבין מאי שנא גבי ניר הביא המחבר ויש חולקים דסוברים דניר הוי חזקה וגבי בונה חורבה סתם משמע דהכל מודים דאינו מונין רק משעה שדר בו, ולפע"ד נראה דיש לחלק בפשיטות בשלמא גבי ניר בע"כ צריכים לחשוב ניר לחשבון דהא בין שנה לשנה יש ג"כ ניר הלכך השוו חכמים מדותיהם שגם בראשונה יהא ניר עולה לחשבון אבל גבי בנה חורבה לא שייך זה דאם בונה בפעם ראשונה לפעמים אין צריך לבנות עוד עד מאה שנים משום הכי אין עולה למנין שני חזקה ועיין תומים (סק"ד)

סעיף י"א (ב) אכלה ערלה שביעית וכלאים אע"פ שנהנה בעבירה הרי זה חזקה. הגה"ה ויש חולקים וס"ל דלא הוי חזקה יש לעיין היכא דאכל ערלה בחוץ לארץ דקי"ל דהיא הלכה למשה מסני ודאי אסור ספיקא מותר ועיין בקדושין (דף ל"ט) ויו"ד (סימן רצ"ד) ע"ש וא"כ יכול המחזיק לומר כיון דלא ידע שהיא ערלה ואכלתי בהתר והיה צריך למחות וכיון דלא מחה לא נזהרתי בשטרי או דלמא דמערער יוכל לומר כיון לדידי לא שוה מידי לזה לא מחיתי ולא מהני החזקה וצ"ע ועיין במג"א באו"ח (סימן תרמ"ט סק"כ) עיין שם וצ"ע

סימן קמ"ב סעיף א' (א) אע"פ שאין חזקה בפחות מג' שנים אם הביא המחזיק עדים שהמערער הגביה כל פירות משדה זו על כתפו וכו' הוי חזקה מיד וכו' ואם טען המערער לפירות הורדתיו וכו' נאמן ואין בזה שום חזקה וכו' אבל אם יטעון לאחר ג' לפירות הורדתיו אין שומעין לו, עיין תומים (סימן קמ"ה) סק"ה דאם אין למחזיק עדים שאכל ג' שנים אעפ"י שמערער מודה שאכל ג' שנים רק שטען שבגזל אכל נאמן המערער ע"ש והביא כן מלשון הרמב"ם ונכון הוא, ולפע"ד מרי"ף מסוגיא דנסכא דר"א נראה מלשונו הטהור דאם מערער מודה שאכל שלש שנים אף דאין למחזיק עדים נאמן המחזיק לומר לקוח דכתב איזה פעמים היכא דמחזיק טען דאכל שני חזקה ומערער טען דאכל תרתי שנין ע"ש, משמע להדיא דאם מערער מודה שאכל שלוש שנים נאמן המחזיק, וכן מבואר באסיפת זקנים בשם רשב"א על מתניתין (בדף נ') היו שנים מעידין מבואר להדיא דאם מערער מודה דאכל שלש שנים אף שטוען שאכל בגזלנותא מחזיק נאמן ע"ש, ועיין בספר דברי משפט מזקני הגאון זצל"ה דאם מערער טוען לפירות הורדתיו היכא דמערער מודה דאכל שני חזקה ואין עדים למחזיק ע"ש שמסופק אם נאמן או לא ע"ש ועיין מ"ש בשם אאמ"ו הגאון זצ"ל

(ב) ואם יטעון לאחר שלש שנים לפירות הורדתיו אין שומעין לו. והוא משום דבעי למחות בתוך שלשה והוא סוגיא ערוכה במסכת בבא בתרא (דף ל"ה) אע"ג דרב אשי אמר לרב כהנא אי לפירות אחתי' מה הוי למעבד, פי' תוס' שם (ד"ה ואי) דלא סבר דנאמן רק שאל מה תקנתא ע"ש, והרמב"ן ג"כ סובר דלא ס"ד דר' אשי דנאמן דאל"כ הוי ליה להאמין כשאומר דפלניא גזלן במיגו דאי בעי אמר לפירות הורדתיו ע"ש, ולכאורה קשה דהא הרמב"ן. גופי' סובר דמיגו לחצי טענה לא אמרינן בסוגיא דנעיל (דף ל"ג ד"ה אמר ר' זביד) ע"ש, וע"כ צ"ל דזה לא כוי מיגו לחצי טענה דהא השתא דטעין דאכיל בגזלנותא דתשע מעות בעבור הפירות ואם טען ואמר לפירות הורדתיו ג"כ תובע מעות בעבור הפירות, אך ע"ג כיון דהרמב"ן ס"ל דהוי מיגו מעליא אם נאמן לפירות הורדתיו א"כ אמאי פירש הרמב"ן (דף ל"ג) על קושיית הגמ' אי הכי ארעא נמי דחולק שם הרמב"ן על תוס' דתוס' פירש דקושיית הגמרא היא רק על פירות והרמב"ן פי' דה דקושיית הגמרא דהוי לן להאמינו אפילו על גוף הקרקע משום דלא חציף אינש ע"ש, וזה תימא דהא על גופי' קרקע המערער נאמן דאכלה בגזלנותא במיגו לפירות הורדתיו דהא בתוך שלש מבואר כאן דנאמן לפירות הורדתיו ולא הוי מיגו לחצי טענה דהא הרמב"ן ס"ל דזה הוי מיגו מעליא וצע"ג, [והגם דהוי מיגו להוציא כיון דא"ל למערער חזמ"ק אמרי' מ"נ כדהוכיח התומים בכללי מיגו (סי' ט') מתוס' (ל"ה ע"ב ד"ה ואי) ע"ש, אמנם אם נימא דסברא דנא חציף אלים ממיגו ל"ק קו' הנ"ל, ועתוס' מרן רעק"א זי"ע במס ב"ב (חות י"ט) דחקר בזה והוכיח מהרמב"ן (דף ל"ג ד"ה לאו) בראייתו מהא דאתה אמרת לי לקוצצו דל"ח אלים ממיגו, אך תמה ע"ז דא"כ מדס"ל להרמב"ן דבליכא סהדי דאכל והוא אומר דאכל ב' שנים דנאמן על הפירות במיגו דלהד"ם ול"א דסברא דאחוי שטרך תסלק להמיגו מכ"ש דסברא דאחוי אינה מסלקת סברא דל"ח, וא"כ גם על הקרקע נאמינו אפי' באכל רק ב' שנים משום לא חציף, ובהדיא מבואר בכולא תלמודא בהיפוך, ובגמ' הקשה כן א"ה ארעא נמי ומתרץ משום דא"ל אחוי שטרך, ומזה יהי' מוכח דמיגו אניס מסברא דל"ח ודברי הרמב"ן סתרי אהדדי והניח בצע"ג, ולהנ"ל יתישב קושייתו דלעולם ל"ח אלים ממיגו וסברא דאחוי לא מסלק מיגו ומכ"ש דלא מסלק הל"ח רק שם הטעם משום דהמערער א"ל תרווייהו סברא דאחוי ומיגו דלפירות הורדתיך וכנ"ל, ובתפארת ירושלים שם כתב באופן אחר דאחוי מסלק הל"ח וגם מסלק המיגו אך טעם הרמב"ן דבליכא עדים נאמן על הפירות במיגו ונ"א אחוי משום דח"ל להנתבע גם סברא דל"ח עי"ש, ולהנ"ל י"ל בהיפוך וכמ"ש, מכל מקום בין לתירוצו בין לתירוץ הזה נשאר ראי' חזקה מהרמב"ן דסברא דל"ח אלים ממיגו ומיושב קו' הנ"ל]: