דברי התורה סד

ולכן אם אמר שכרתיה לו בפני פלוני ופלוני והלכו למדינת הים נאמן במגו שהיה אומר חטפה ממני. לכאורה קשה דהא הוי מגו להוציא ופסקינן לעיל (סימן פ"ב סעיף י"ב) דלא מהני ע"ש וכן קשה על הסמ"ע דהביא בסימן זה מגו להוציא ל"א [בשלמא על שורש הדין ב' דמקורו מרמב"ן ורשב"א ל"ק דהא הם ס"ל דאמרינן מגו א' להוציא אבל על הרמ"א וסמ"ע תקשי] ואפשר דכוונת הרמ"א היכא דחזר ותקפה ממנו דלא מהני וכן מבואר בש"ך (סקי"א) ע"ש בזה שפיר היכא דטען סתם שכרתיה אינו נאמן דאנן סהדי דלא מוגיר ליה בלא סהדי דעד השתא חשיד ליה בגזלן אבל היכא דטעין שכרתיה בפני פלוני ופלוני נאמן במגו חטפה ממני דהשתא לא הוי מגו להוציא דהא מוחזק בה

סי' קל"ט סעי' א' (א) שנים שחלוקים בדבר ואין שים אחד מהן מוחזק בו כההיא ארבא דהיו מינצי עליה בי תרי וכל חד אמר דידי הוא כל דאלים גבר ואותו שתגבר ידו תחלה הוא שלו וכו' ואף אם תגבר ידו אין מניחין ליקח מזה שגברה ידו תחלה. זה שטת הרא"ש ועש"ך (סק"ב) דכתב דתוס' ב"מ (דף ו' ד"ה והא הכא) ושאר פוסקים סוברים דאם חזר ותקפה ממנו זוכה ולכן כתב דהתופס השני יכול לומר קים לי עיין שם ולפע"ד אפשר לומר דהרא"ש אינו חולק בזה דהא מבואר ברא"ש פרק חזקת (סימן כ"ב) דהאי כל דאלים גבר דינא הוא דכל מי שגבר ידו תחלה לא שבקינן ליה לאפוקי מניה וסמכו על זה דכל מי שהדין עמו קרוב להביא ראיות ועוד מי שהדין עמו ימסור נפש ע"ש דכתב עוד טעם על זה, ממילא היכא דאי אפשר לפסוק באופן אחר משום הכי פסקינן כל דאלים גבר וזה דוקא היכא דב"ד פסקו כן אזי כח ב"ד יפה כמו שמצינו בכרה מקומות בכתובות (דף ק') ועיין בח"מ (סימן ק"ד) בש"ך (סק"י) ע"ש אבל היכא דמנצי [וחטף] מדעתיה דנפשיה שלא ע"פ בי"ד יש לומר דגם הרא"ש מודה דיכול אח"כ לחטוף אחר כיון דלא עשו ע"פ ב"ד וממילא היכא דב"ד פסקו כל דאלים גבר נוכל לומר דגם תוס' ופוסקים הנ"ל מודים דאין יכול אח"כ לחטוף אחר ממנו וצ"ע [אכן מ"מ דין זה לאו אליבא דכ"ע הוא דהא איכא פוסקים דדינא דכל דא"ג לאו דינא הוא אלא סילוק דין וכן ס"ל להרשב"ם ב"ב (ל"ה ע"א ד"ה התם) וכן דעת הריב"א בתוס' שם (ל"ד ע"ב ד"ה ההוא) וע' בתפארת ירושלים (ריש ב"מ) ולדידהו אפילו כשב"ד פסקו כדא"ג מכל מקום מועיל תפיסה דאידך ושוב יכול לומר קים לי וצ"ע

סעיף ב' (ב) אבל אם חטפה בלא טענה מוציאין אותה מידו ואין לו תקנה עד שישיב לכל אחד ואחד עש"ך (סק"ד) דהביא דהרמב"ן חילק וסובר דרק מחזיר למקומה ע"ש וע' באסיפת זקנים ב"ב (דף ל"ה ע"ב ד"ה אמרי) בשם רבינו יונה ראיה לשטת הרשב"ם דסובר דצריך להשיב לכל אחד מסוגיא ב"ב (דף פ"ז) היכא דנטל החנוני הצלוחית מיד התינוק למוד בה לאחרים ושואל שלא מדעת גזלן הוי, מוכח דאפילו היכא דנטל הדבר ממקום שאינו משתמר אפ"ה כיון דנעשה גזלן השבה מעליא בעינן וה"נ כן ע"ש ולפע"ד נראה דיש חילוק דשם נטל מבעלים ידועים משום הכי צריך להשיב ליד בעלים אבל הכא אף בשעה שנטל לא היה לו בעלים ידועים כמו השתא נוכל לומר כשטת הרמב"ן דאין צריך להחזיר רק ממקום שנטל מתחלה

הלכות חזקת קרקעות

סי' ק"מ סעיף א' (א) קרקע בחזקת בעלים עומדת וכו' אלא א"כ החזיק בה שמעון כראוי ובטענה אז אין מוציאין אותה מידו אלא נשבע היסת ועומד בשלו בסמוך (בסעיף ב') כתב המחבר דהיכא דהחזיק ג' שנים אין מוסרין אותי עה ועיין בהג"ה ולפע"ד נראה דהא מבואר בבעה"ת (שער ז') דהא דקי"ל צריך נשבע שבועת היסת משום חזקה אין אדם תובע אלא א"כ יש לו ויש עוד סברא כדי להפיס דעתו ע"ש ועיין מ"ש לעיל (סימן פ"ז סק"ו) וא"כ כיון לפי דברי המערער שהחזיק ג' שנים בגזל מ"ט לא מחית א"כ את הוא דאפסיד אנפשך הלכך אין צריך לתקנו שבועת היסת ועיין במסכת ב"מ (דף ק"י) אבל היכא דטען דמחה אבל לא הביא עדים אף דאינו נאמן מ"מ צריך המחזיק לשבע שבועת היסת דלא שייך לומר איהו דאפסיד אנפשיה דראה שפלוני אכל קרקע שלו בגזלנותא ולא מחה דהא איהו טוען דמחה אע"פ שאינו נאמן מכל מקום צריך לשבע כמו כל שבועת היסת דעלמא ובהכי מיירי (בסעיף א') ובחדושי לב"ב כתבתי בזה

סעיף ח' (ב) בתים שהם לדירה וכו' ואם יוסיף לטעון ראיתיו שיצא ממנו בלילות אחר שישנו השכנים לא הוי חזקה אא"כ יביא עדים שיאמרו שכרנו ממנו הבית ודרנו בו ימים ולילות לכאורה צ"ע א"כ אף דלא טען כן מ"מ ליזהר בשטרא דדלמא יטעון כן כמו שכתב תוס' ב"ב (דף ל"ה ד"ה ואי לפירא ע"ש) וה"נ כן וצ"ע

בהג"ה (ג) ואפילו יטעון המערער ברי לי שלא דר בו בלילה וכו' עש"ך סקי"א וזה לשונו והטור שכתב בשם ר"ת דאפילו טוען המערער ברי לי שלא דר בו בלילות מספיק אם העדים מעידין בסתם לא ידעתי