דברי התורה ה

חייבה התורה להשיב אלא ממון ופחות משו"פ לאו ממון הוא ולכן אפילו כשלא מחלו הבעלים ג"כ אינו חייב להחזיר ע"ש ובהג"ה מבנו הגאון ז"ל. ולכאורה יש להביא ראיה להמחנה אפרים מסוגיין דב"מ (דף נ"ה:) דילפינן מקרא ואת אשר חטא מן הקודש לרבות פחות משוה פרוטה להישבון להקדש אבל להדיוט לא. ואם איתא דטעמא הוא משום מחילה וכדעת המל"מ. א"כ ל"ל קרא דהקדש ניתן להשבון. תיפוק ליה דבהקדש לא שייך מחילה. דמאן מחי אלא מוכח כהמח"א דהטעם משום דלא הוי ממון לכן איצטרך קרא דמ"מ בהקדש חייב בהשבון

סי' ז' סעיף ה אם העיד אחד מהדיינים. עיין בסמ"ע (סקי"ג) דפי' אם העיד אחד מהדיינים ועד אחר עמו אין נעשה דיין (דקבלת עדות מקרי דין ובעינן ג') ע"ש. ולכאורה צ"ע אמאי צריך לזה דהא בלא"ה נמי אין עד נעשה דיין דהא עד אחד מחייב שבועה ואח"כ הוא עצמו ידון על דבר זה או השבע או תשלם ואין עד נעשה דיין ואפשר לומר דסמ"ע סובר כשיטת הסוברים דטעם דאין עד נעשה דיין משום דבעינן עדות שאתה יכול להזימה וכאן לא שייך דין הזמה דלא יקבלו על עצמם דין הזמה כמבואר בסמ"ע סקי"ב ע"ש וא"כ יש לומר דסמ"ע סובר בעד אחד לא הוי דין הזמה עיין בב"מ (דף ד') ובקצוה"ח (ס"ס ל"ח) ומצי שפיר עד להיות דיין. ולכך צריך הסמ"ע (הטעם דקבלת עדות הוי דין ובעי ג') [לפרש בצירף א' עמו] ועיין במסכת גטין (דף ה') ע"ש. ועיין בספר דברי משפט מזקני הגאון זצלה"ה שכתב דבר נכון לדינא

סי' ט' סעיף א' מאוד מאוד צריך הדיין ליזהר שלא ליקח שוחד אפילו לזכות את הזכאי ולחייב את החייב ואם לקח צריך להחזירו כשיתבענו הנותן עכ"ל המחבר, ועיין בסמ"ע דמפרש דוקא גבי ריבית דמחזיר אפי' בלא תביעה דכתיב וחי אחיך עמך אהדר לי' כי היכא דניחי בהדך ועיין בפרישה דכתב הטעם ג"כ ברבית דמחזיר בלא תביעה ובגזילה ג"כ בעי למיהדר אפילו בלא תביעה משום דכתיב והשיב מ"מ. ובחדושי כתבתי בזה ומטעם כמוס לא הצגתיו כאן

סי' י"ב סעיף ח' (א) מחילה א"צ קנין, ראיתי בס' מחנה אפרים (הלכות זכיה מהפקר סימן י"א) שדעתו נוטה דמחילה מהני אפילו אין הלוה רוצה אפ"ה החוב נמחל בע"כ ונפקא מינה דאם חזר אח"כ המלוה ותבע את החוב שמחל הלוה פטור כי כבר נמחל ושמיה מחיל' אפילו בע"כ של לוה והביא כמה ראיות על זה ועיין בר"ן כתובות (דף נ"ג סד"ה מוחלת) שכתב שם בשם הרא"ה וז"ל הרי אם רצתה תמחול כתובתה וכו' בעל כרחן עכ"ל, מבואר בהדיא דמהני מחילה בע"כ כסברת מחנה אפרים הנ"ל, (והנה המח"א כתב שם דלדעת תוס' דמחילה הוי סילוק רשות פשיטא דמועיל מחילה בע"כ אך לדעת הריטב"א בשם רבו דמחילה הוי קנין מספ"ל והרי הראינו לדעת דגם הרא"ה דהוא רבו דריטב"א ס"ל דמהני מחילה בע"כ]

(ב) אינה צריכה קנין כתב בסמ"ע (ס"ק כ"ד) דהיינו דוקא דלא נקט המיחל שטר חוב בידו אבל בתפס שטרא לא מהני מחילה בלא קנין ועיין לקמן (סימן ק"כ סעיף א') אמר לו זרוק חובי והפטר וזרקו אפילו רחוק מהמלוה ונאבד קודם שהגיע לידו פטור שהרי הרשוהו לכך ועיין שם בש"ך (ס"ק ב') ועיין במשנה למלך (פרק ט"ז ממלוה ולוה ה' א') דכתב לפוסקים דסברי במחילה בשטר צריך קנין הכא במלוה ע"פ מיירי דאל"כ לא מהני מה שאמר זרוק חובי והפטר דלא עדיף ממחילה וכתב המשנה למלך דהא עיקר ראייתם של תוס' ורא"ש דמחילה לא בעי קנין דהא זרוק חובי והפטר לא הוי' ביה קנין ולפ"ז לשיטת רבינו ישעיה דבשטר בעי קנין ה"נ לא מהני זרוק חובי והפטר בלא קנין ע"ש ולפענ"ד נראה דהא תוס' ורשב"א ורא"ש סוברים במס' קדושין ד' ח' ע"ב דאם אמר לחברו זרוק מנה לים ואתחייב אני לך דאין חייב מדין ערב כיון דלא מטי הנאה לידיה דבר דעת ורמב"ן חולק עליהם וסובר דשייך שפיר ג"כ ערבות ועיין לקמן (סי' ש"פ סעיף א') בהג"ה שהביא שם אלו הב' דעות ולפ"ז תוס' ורא"ש שפיר מביאין ראיה דמחילה א"צ קנין מזרוק חובי והפטר דהא לא נוכל להפסיד למלוה חובו מדין ערב כיון דלא מטי הנאה לבר דעת אבל לשיטת רמב"ן ושאר פוסקים דגם בזה וכה"ג שייך ערבות אין ראיה מזרוק חובי דמחילה א"צ קנין דהתם הטעם משום ערבות כמו בזרוק מנה לים ואתחייב אני לך וכן אשה שאמרה זרוק מנה לים ואקדש אני לך דמקודשת מדין ערב אע"ג דלא מטי הנאה ליד בר דעת

ולפי מה שתרצתי בקושי' משנה למלך על רבינו ישעיה נוכל לומר מה שחולקים הרמ"ה והטור לקמן (סי' של"ו) אם שכר אדם את חברו לשמור דבר של הפקר דיכול לומר לחברו טול מה שעשית בשכרך אם ההפקר אינו מגיע לשכרו ורמ"ה סובר דאם יש לבעל הבית לשלם צריך לשלם ליה מדידיה אם ההפקר אינו מגיע כדי שכרו עיין בסמ"ע דפירש כן דתליא בפלוגתא רמב"ן ורא"ש ורשב"א דהרמ"ה יסבור כשיטת רמב"ן דאם אמר לחברו זרוק מנה לים ואתחייב לך דחייב מדין ערב אע"ג דלא מטי הנאה לבר דעת א"כ ה"נ אע"פ שהוא הפקר חייב מטעם ערב כיון דהוא של הפקר הוי כאומר לו שכרך עלי. והטור אזיל בשטת אביו הרא"ש ורשב"א דהיכא דלא מטי הנאה לבר דעת לא שייך ערבות ה"נ כיון דמצוהו לשמור דבר של ההפקר לא שייך ערבות כיון דלא מטי הנאה לבר דעת מש"ה אם אין ההפקר מספיק לשכרו אינו חייב לשלם משלו, וסמך לזה מצאתי בשטה מקובצת בשם הרשב"א בפרק המקבל דגבי הבטה בהפקר אינו חייב מטעם כיון דלא נהנה ממנו לא הוא ולא אחר ע"ש נלפע"ד כמו שכתבתי ועיין

(ג) ובנה זה קצת, בסמ"ע ס"ק כ"א מביא דינא דלקמן (סימן קנ"ז) דשותפין שחלקו והלך אחד מהם והחזיק שלא בפני חברו אף שלא אמר לו שותף השני לך חזק וקני קנה ומקור דין זה נובע מתוס' ב"ב (דף גימל ד"ה רב אשי) חידשו לנו רבותינו בעלי התוס' בשותפים אם החזיק שותף אחד שלא בפני חברו אין צריך לומר לו לך חזק וקני וכן פסק הרא"ש. ולכאורה צ"ע טובא מתוס' ב"ב (דף נ"ג ד"ה נעל גדר ופרץ) דפלפלו תוס' שם אי גרסינן במתניתין לעיל (דף מ"ב) בפניו וכתב תוס' דיכול לגרוס בפניו ומה שהקשה רשב"ם דבנכסי הגר לא שייך בפניו מ"מ באחין שחלקו ונותן במתנה שייך בפניו אך מטעם אחר לא גרסינן בפניו ע"ש בתוס' מ"מ ס"ל לתוס' באחין שחלקו צריך להיות דוקא בפניו והוא נגד תוס' לעיל (דף ג') וצ"ע לפע"ד, ועיין במהרש"א

סעיף ח"י (ד) אם רבים הם הפשרנים יש אומרים שאין הולכין אחר הרוב אלא צריך שיסכימו כלם. בתומים מביא בשם כנה"ג דתמוה דלמה כתב המחבר בלשון י"א דלא מצינו חולק על זה ע"ש מה שתירץ, ולפע"ד נראה דהא צריכים להבין דברי הר"ן בחדושיו לסנהדרין (דף ה' ע"ב) יפה כח פשרה מכח דין שנים שדנו בעלי דינין יכולים לחזור ושנים שעשו פשרה אין יכולין לחזור בהן וקשה כמו שהקשה תוס' ממה נפשך אי קבלה מהני אפילו בדין אינן יכולים לחזור ואי קבלה לא מהני אפילו בפשרה יכולים לחזור ותירץ דנוכל לומר דמיירי בזה