דברי התורה ד

סי' א' סעיף א' (א) כגון בהמה שחבלה בחברתה עיין בסמ"ע (ס"ק ה') דהוא משום דאנן קי"ל כל דבר שאינו מצוי תמיד אין גובין בבבל מפני שאין סמוכין ואפילו אדם שחבל בחבירו נמי לא כמבואר (סעיף ב) וכדאי' ב"ק (דף פ"ד ע"ב). לפ"ז קשה מאי קאמר הגמ' ב"ק (דף ט"ו ע"ב) והשתא דאמרת פלגא נזקא קנסא האי כלבא דאכל אימרא משונה הוא ולא מגבינין בבבל ואמאי צריך, הגמ' טעמא משום דפלגא נזקא קנסא תיפוק לי' דאפילו אם ממונא הוי לא מגבינין כמבואר בב"ק דף פ"ד דאפילו אדם באדם נמי לא כיון דלא שכיחא, וע"כ צריך לומר דכוונת הגמ' היא להיפוך וכפי' תוס' שם ד"ה והשתא כיון דפלגא נזקא קנסא בבבל דוקא לא מגבינין אבל בא"י שפיר מגבינין, אבל למ"ד פלגא נזקא ממונא אפילו בא"י לא מחייב ע"ש, ובספר תורת חיים האריך להקשות על דברי התוס' וחולק עליו ע"ש, ולפע"ד מוכח כדברי תוס' מכח קושיא

הנ"ל

(ב) חוץ מחצי נזק צרורות. עיין לקמן (סי' שצ"ב ס"א) כלב שנטל חררה והלך לגדיש של בעל החררה אם הניחה בגדיש ואכל את החלה והדליק הגדיש על החלה ועל מקום החררה משלם נזק שלם ועל הגדיש חצי נזק, ואם היה מגרר את החלה על הגדיש והולך ושורף משלם על החררה נזק שלם ועל מקום הגחלת חצי נזק ועל שאר הגדיש פטור וכך הוא לשון הרמב"ם (פרק ב' מנזקי ממון הי"ז). והראב"ד תמה על הרמב"ם דאמאי פטור על שאר הגדיש דהא צרורות ע"י שנוי עכ"פ מרביע נזק לא מפטר. ומגיד משנה הרש"ל הניחו ג"כ דברי הרמב"ם בתימא. ולפענ"ד נראה ליישב דכוונת הרמב"ם כך היא דזה ודאי דמגרר הוי שנוי כמו שכתב הראב"ד בעצמו ועיין בסמ"ע שם סק"ג רק עיקר קושייתם אף ע"י שנוי מ"מ מרביע נזק לא מפטר. לפ"ז נוכל לומר כך דהא קי"ל פלגא נזקא קנסא כמבואר ב"ק דף ט"ו ובדין דלא לשלם כלל רק רחמנא קנסיה. כי היכי דלנטרי' ממילא יש לומר דודאי היכא דנגח בקרן ומכח נגיחה זו זרק צרורות ודאי חייב על הצרורות רביע נזק כיון דהוי ע"י שנוי רק באופן היכא דלא עשה נזק אחר בנגיחה זו רק בצרורות חייב לכל הפחות רביע נזק אבל היכא דמשלם באותו נגיחה חצי נזק שהזיק בקרן, וגם ע"י נגיחה זו הזיק בצרורות דפטור לגמרי על הצרורות כיון דאנן קי"ל פלגא נזקא קנסא בדין דלא לשלם כלל רק כי היכי דלנטריה וכיון דקנסינן ליה שמשלם חצי נזק על נגיחת קרן ממילא לנטריה תו לא שייך למקנסיה על צרורות וה"נ כאן בדין זה דרמב"ם כיון דקנסינן ליה דהא משלם על מקום הגחלת חצי נזק תו לא שייך למקנסיה על שאר הגדיש מש"ה שפיר כתב הרמב"ם ועל שאר הגדיש פטור כן נראה נכון לפע"ד בעזה"י

סעיף ה' (ג) וכן אם תפס הניזק שיעור מה שראוי לו ליטול אין מוציאין מידו הט"ז תמה על הרא"ש ב"ק (דף ט"ו) דחולק על הרמ"ה וס"ל דאף בבבל מהני תפיסה, וכן מבואר בסמ"ע (ס"ק ח"י) וטעמא משום דמן התורה מהני תפיסה דעביד אינש דינא לנפשיה ולא מפקינן עד דיהיב כל מה דמחויב מן התורה, ולעיל מניה כתב הרא"ש גופיה דתפיסה מהני רק מתקנת חכמים ולא מדאורייתא ע"ש ברא"ש בהקשותו על הר"ת ולפע"ד נראה לתרץ קושיית הט"ז על הרא"ש דהא קי"ל דאם בא הניזק לפני ב"ד ואמר קבלו עדותי כדי שאם אתפוס אח"כ כיון דאין דנין דיני קנסות כמו כן אין מקבלין עדות רק אחר תפיסה מקבלין עדות וכן מבואר בהדיא ברא"ש שם, וא"כ לפי דברי הרא"ש גבי גניבה מקבלין עדות לענין קרן רק שאין דנין דיני קנסות לפ"ז נוכל לומר מש"ה גבי כפל דאיכא בתוכו קרן אם תפיס מהני תפיסה מדאורייתא מחמת עביד אינש דינא לנפשיה אבל קנסא דפלגא נזקא דהוי כולה קנס א"כ אף אם תפיס אמאי מקבלין עדות דהא אין דנין דיני קנסות מש"ה הוצרך הרא"ש לומר גבי פלגא נזקא [דהא הרא"ש שם קאי על זה] דתפיסה מהני רק מפני תקנת חכמים שלא יוציאו מידי המוחזק

סי' ד' סעיף א' יכול אדם לעשות דין לעצמו ובהג"ה דדוקא הוא בעצמו יכול למיעבד דינא לנפשיה אבל אסור לעשות ע"י וכו' ע' תומים מה שכתב ע"ד הרמ"א ועמ"ש לקמן (בסי' תכ"ה) אי"ה. יש מקום לעיין בהא דקי"ל דבקלב"מ מהני תפיסה אם יכול התובע לעשות את חברו שליח לתפוס דיש מקום לומר דמהני שליחות דהא מבואר ברש"י ב"מ (דף צ"א ד"ה אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו) וז"ל אלמא אפילו במקום מיתה נמי רמי תשלומין עליה אלא שאין כח ביד ב"ד לענשו בשתים אבל ידי שמים לא יצא עד שישלם וכו' אי נמי אי תפיס לא מפקינן מניה עכ"ל הרי מבואר בדברי רש"י ז"ל דגבי קלבד"מ אינו נפטר ביד"ש עד שישלם וגם מהני תפיסה ועיין בש"ך (סימן כ"ח ס"ק ב'), וכיון דקיי"ל דתופס לבעל חוב במקום שאין חב לאחרים קנה כמבואר לקמן (סימן ק"ה סעיף ב') א"כ ממילא גבי קלבד"מ מהני תפיסת השליח. או דלמא כיון דמ"מ אין ב"ד פוסקין שתי רשעיות דכדי רשעתו אמרה רחמנא אין השליח יכול לתפוס בשביל המשלח וצע"י

סי' ה' סעיף ב' אין דנין בלילה בתחלת דין וכ' הסמ"ע (ס"ק ז') היכא דקבלו עליהם שני הצדדים לדונם בלילה דמותר לדונם דלא גרע מקיבל עליו קרוב או פסול. והקשה באורים ותומים (סימן ז') על הרא"ש מס' יבמות (פרק מצות חליצה סי' ב') דתירץ על הא דאמרינן בסנהדרין (דף ל"ה:) הכל כשרים לדון דיני ממונות לאתויי גר, ותירץ הרא"ש דאיירי בלי כפיה, הקשה האורים על זה אי בקבלוהו מאי קמ"ל דגר כשר אפילו קרוב או פסול כשר בקבלוהו ואפילו כותי ראוי להיות כשר כש"כ גר כמבואר לקמן סימן כ"ב ע"ש מה שתירץ. ולפע"ד נראה לתרץ דהא הרא"ש מסיים בטעמא דלא שייך שימה ושררה אלא בכפיה אבל בלא כפיה כשר, ונ"ל כוונת הרא"ש הא דאמרינן קבל עליו קרוב או פסול לדון ג"כ כשר היינו דוקא אם ידע בתחלת דין שהוא קרוב או פסול אבל אם בתחלת דין לא ידע שהוא קרוב או פסול ואח"כ נודע לו יכול לחזור אפילו לאחר גמר דין וקנין אבל הכא בגר כיון שקבלו עליהם או שבאו מעצמם לא שייך שימה ושררה אף שלא נודע בשעת קבלה וגמרו הדין ואחר גמר דין נודע שהוא גר מ"מ דינו דין כיון דלא שייך שימה ושררה, כן נלפע"ד ליישב דברי הרא"ש (ומה שסיים האורים דכאן בגר בלא כפייה אינו יכול לחזור לא ידעתי מנא ליה הא ועיין בספר דברי משפט מזקני הגאון זצל"ה מה שכתב שם דבר נכון לדינא). ולפ"ז נ"ל ברור דאם קבלו עליהם את הגר להיות שקול כשנים לא מקרי תרתי לריעותא דגר אין בו פיסול עצמיית רק שלא יהיה בו שימה ושררה וא"כ כשבעלי דינין קבלו עליהם אין כאן שימה ושררה והרי הוא כשאר ישראל ואין כאן אלא חדא ריעותא ולזה מהני גמר דין וקנין

סי' ו' אין הדיינים יושבים לדין פחות משוה פרוטה משום דפחות משו"פ לא אקרי ממון לענין גזל (סמ"ט). וכן הוא בגמרא דהטעם הוא משום דלא ניתן להשבון. והנה דעת המשנה למלך (פ"ו ממלוה ה"א) דעיקר הטעם דלא ניתן להשבון הוא מטעם מחילה. והמחנה אפרים (הל' גזילה פרק א') נקט בסברא דלא