דברי התורה מט

דקי"ל היכא דמכר שלא באחריות אין ללוקח על מוכר כלום היינו דוקא באופן דלא שייך שומא הדרה אבל כאן דשייך שומא הדרה י"ל דיכול הלוקח לומר דקודם שגבה בעל חוב אם היה ללוה מעות היה צריך לשלם לבע"ח ולא היה לו לטרוף ממני השתא נמי כיון דשומא הדרה. אני רוצה להכריח את הלוה דהיינו מוכר שלי שיפדה הקרקע שנטרף ממני וראיתי ברמב"ן בסוגיא דפרה. וטלית דכתב על דין זה ויש לעיין ולבסוף כתב דנ"ל עיקר דאין לוקח יכול לכפות את המוכר שיפדה כיון שכבר נטרף ונפרע הבעל חוב יכול מוכר לומר לאו בע"ד דידי את ואפשר לומר דהרמב"ן אזיל לשטתו דסובר גבי שומא הדרה דצריך מלוה להקנות הקרקע ולוה צריך לעשות בו קנין כמו שמבואר בנמוקי יוסף בשם הרמב"ן אבל לדידן דקי"ל דאין צריך להקנות ואין הלוה צריך לעשות בו קנין רק שיסתלק מלוה ממנה דסילוק בעלמא מועיל י"ל דאפשר דלוקח שלא באחריות היכא דנתעשר הלוה יכול לכפות הלוקח את הלוה לפדות קרקע שלו מסברא הנ"ל וצ"ע

(ד) ואם המלוה סתר ובנה ולא השכיח הקרקע בכך אינו נוטל הוצאתו הטעם משום דפליגי הגאונים בהוציא הוצאות ולא השביח אם צריך ליתן לו הוצאותיו ולכן פסק המחבר דמספיקא א"צ ליתן דהלוה נקרא מוחזק משום דבין כך וכך המלוה מחויב להחזיר לו השדה והספק רק על המעות ובמעות הלוה מוחזק כן מברר הט"ז והראה מקור לזה מבבא בתרא (דף כ"ד ע"ב) באילן הסמוך לעיר וספק זה קדם ספק זה קדם אמרינן דאילן כיון דלמיקץ קאי ספיקו נמי אמרינן ליה קוץ ואי משום דמי אמרינן ליה אייתי ראיה ושקיל ע"ש והסמ"ע והחכ"צ חולקים בזה וס"ל דדוקא התם כיון דהעיר קדם אזי קוצץ מקודם ואח"כ נותן דמים להכי הוי בני העיר מוחזקים משא"כ כאן בשומא הדרא דכמלוה יכול לומר לא אתן לך הקרקע עד שתתן לי הדמים שלי ומקודם צריך ליתן לו דמים לכן הוי המלוה מוחזק ע"ש בדבריהם הנחמדים ואאמ"ו הגאון זצלל"ה תמה על שטת המחבר והט"ז מהר"ן והנמוקי יוסף ב"מ (דף ט"ז ע"ב) גבי שטרא חלטאתא ואדרכתא דחדשו שם דכשהמלוה מביא עדים שב"ד החליטו לו השדה הגם שהלוה מוחזק עתה בשדה והמלוה טוען שבגזילה מחזיק בו והלוה טוען שחזרה שומתו ושכבר פרע להמלוה את החוב אזי מוציאין מהלוה ונותנין להמלוה כיון שב"ד הגבו לו שדה זו הרי היא בחזקתו עד שיביא הלוה ראיה שחזרה שומתו [זולת אם ביד הלוה שטר החלטאתא אזי זה ראיה שהאמת כדבריו שחזרה השומא דאל"ה שטרא בידיה מאי בעי] ע"ש ולשטת המחבר וט"ז דהלוה נקרא מוחזק א"כ גם כאן יאמר הלוה כיון דבאם אני מחזיר המעות צריך להחזיר לי הקרקע ועל המעות אני מוחזק וש"ב הגאון מהו' משה יהודה זצלל"ה בעהמ"ח ספרי זית רענן ותפארת ירושלים השיב לו על זה לחלק בסברא ישרה דאין זה דומה לנידון של הט"ז וחכ"צ כלל דכשם שצריך בודאי להחזיר לו הקרקע כן בודאי דצריך ליתן לו הדמים רק שטוען פרעתי לך בזה מודה הט"ז דהמלוה מוחזק מפני שכבר היתה הקרקע בחזקתו וראיה ברורה הביא מדברי תשובת הרשב"א מובא בב"י (סי' כ"ט) גבי עובדא דכרם בתרי ותרי בתנאי דפסק דהלוקח מוחזק מפני שכבר יצא מחזקת בעלים הראשונים ובגטין (דף ע"ה ד"ה ולענין) גבי נתינה בע"כ פוסק הרשב"א בעצמו דמספיקא קרקע בחזקת בעלים עומדת והוא מטעם הנ"ל דכשם דהנתינה ודאי כן התנאי בודאי רק שהספק בקיומו הדרינן מלתא לחזקת בעלים ראשונים ועמל"מ ספט"ו מטוען

סעיף י' (ה) קרקע ששמו לבע"ח ומכרה הבע"ח או נתנה במתנה או ששמוה לבע"ח מדעתו או שמת והורישה אינה חוזרת עט"ז דהביא דברי תוס' בהמפקיד דכתבו אע"ג דקי"ל מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו מ"מ שאני הכא דמן הדין אין צריך להחזיר רק משום ועשית הישר והטוב הלכך שני לא מהדר והקשה הט"ז (מסימן שי"ב) דמשכיר צריך להודיע לשוכר ל' יום קודם שרוצה להוציאו ואיתא שם דאם מכרה לאחר יכול השוכר לומר ללוקח או לשוכר שני לא עדיפת מגברא דאתית מניה כשם שמשכיר לא היה יכול להוציאני בלא הודעה כך אתה ומ"ש מהכא הא התם ג"כ אין מחויב להודיע מן התורה ולפע"ד לא קשה מידי דהא הראשונים הקשו גבי מצרן דקי"ל דאם מכר לוקח לאחר נמי צריך ליתן למצרן והתם נמי משום ועשית הישר והטוב הוא ואפילו הכי לוקח שני צריך ליתן למצרן והכא גבי שומא הדרה אמרינן דאם מכר בע"ח לאחר לא הדר ותרצו דהכא גבי מלוה אדעתא דזוזי נחית משום הכי גבי מלוה שומא הדרה אבל לוקח אדעתא דארעא נחית לכך לוקח לא מהדר אבל גבי מצרן תקנת חכמים הוא דצריך ליתן למצרן ולכך אין חילוק בין לוקח ראשון ובין לוקח שני לפ"ז לא קשה ממשכיר דצריך להודיע דהתם ג"כ תקנתא דרבנן הוא ולכך אין חילוק בין משכיר לאחר

(ו) שמו קרקע לאשה ונשאת וכו' בעל בנכסי אשתו לוקח הוא וכו' עש"ך (סקי"ט) דפסק היכא דשמו מאשה אין מחזירין לבעל אף דקי"ל דבעל יורש את אשתו משום דהוי ראוי ואין בעל יורש בראוי ע"ש והתומים חולק על הש"ך וסובר דלא הוי ראוי ע"ש (סקי"ח) ולפי עניית דעתי מדברי תוס' ב"ב (דף נ"ב ד"ה א"כ) נראה כדברי הש"ך דאם בע"ח גבה כבר הוי ראוי דתוס' כתב בזה הלשון ודאי אדם שיש עליו כתובת אשה ובעל חוב אע"פ שנכסיו משועבדים מ"מ אין ירושת בנו הבכור בטלה משום דמחוסר גוביינא וצריכה אדרכתא ואכרזתא ושומא ע"ש משמע אבל היכא דגבה כבר הוי ראוי ואין הבכור נוטל פי שנים ונפקא מינה להמחבר דסובר אם נתיקרה אין צריך ליתן למלוה רק שיעור חובו אם פדאוהו יורשי' אין בכור נוטל פי שנים וע' לקמן (סי' רע"ח)

סעי' י"א (ז) היתה השומא בטעות כגון שומר חנם שפשע וחייבוהו לשלם וכו'. עסמ"ע (סקכ"ט) דפסק היכא דלא ידע שומר היכן הוא אפילו הכי כשמצאו אח"כ הוי ליה שומא בטעות ויחזרו בו שניהם המפקיד ונפקד ע"ש משמע מדבריו דהיכא דלא ידע הנפקד היכן הוא ואח"כ נמצא החפץ אם הוזל יכול לומר למפקיד הרי שלך לפניך ומפקיד צריך להחזיר לו השומא וע' באסיפת זקנים ב"מ (דף ל"ד) דהביא בשם הרמ"ך להיפוך דוקא אם הוקר כיפי כשמצאן צריך להחזיר לבעלים כיון דאטרחה לבי דינא אבל אם הוזלו אין מפקיד צריך להחזיר שומא לנפקד דהא קני' נפקד משעתא דשלם לו ע"ש מזה נראה דהאס"ז חולק על הסמ"ע

סי' ק"ד סעיף א' (א) מי שיש עליו בעלי חובות הרבה כל מי שקדם זמן