דברי התורה מז

מקוים אומרים ללוה שלם וכו' ואפילו שמענו שנתייאש מדחוב לגמרי ואמר וי כחסרון כיס אינו יאוש. מכאן נראה דיאוש לא מהני בחוב ולקמן (סימן קס"ג ס"ג ברמ"א בהג"ה שני') בשם תשובת מהרי"ק היכא שהקהל הלוו לשר נראה דמהני יאוש בחוב ועט"ז ובחכ"צ שמפלפלים טובא בדין זה מ"מ קשיא דהכא משמע דלא מהני יאוש בחוב ולפע"ד אפשר לומר דוקא אם לוה עצמו קיים לא מהני יאוש בחוב משום דיש למלוה על לוה שעבוד הגוף ושעבוד נכסי ושעבוד לא נפקא מכח יאוש כיון דלא מהני יאוש בקרקע וכן כתב בנתיבות המשפט לקמן (סי' קס"ג סק"א) אבל גבי יורשי לוה דלא הוי שעבוד הגוף כמבואר בר"ן פרק הכותב (דף פ"ה ע"ב) היכא דמית לוה אע"ג דאית ליה נכסי מ"מ לא הוי שעבוד הגוף על יורשים [לכן מועיל יאוש על שעבוד נכסי] וי"ל דהכא איירי דלוה קיים משום הכי שפיר פסק המחבר דלא מהני יאוש בחוב כיון שיש עליו שעבוד הגוף אבל לקמן (סימן קס"ג) איירי נגד יורשים של לוה דלית ליה למלוה שעבוד הגוף משום הכי פסק הרמ"א דמהני יאוש בחוב

ועיין בחדושי אאמ"ו הגאון זצלל"ה שנדפסו בסוף ספר דברי משפט וכתב (בסי' ס"ה סק"א) דמה דכתב התומים להוכיח מרא"ש ב"מ דכתב דמשום הכי בעינן כרוכים דאל"כ הוי יאוש כתב הוא זלל"ה דיש לומר דכוונתו דאם לא היו כרוכים הוי יאוש מגופה של נייר ואם כן המוצא זכה בנייר ויכול לוה לומר לא אפרע עד דתחזיר לי השטר אבל לענין חוב גופה דהיינו הממון י"ל דלא מהני יאוש עיין שם (בסימן ס"ה סק"א)

סי' צ"ט סעי' א' בהג"ה (א) ואע"פ שיש לו מגו שהיה יכול להחזירם או לומר להד"ם אינו נאמן דהוי מגו במקום חזקה דכל מה שנמצא ביד אדם הוא שלו ויש חולקים בזה עש"ך (סק"ו) דכתב דליכא מאן דחולק ודאי אינו נאמן ע"ש וכתב עוד אך אם הלוה טוען שחייב לפלוני ויש לו מגו שהיה יכול ליקח מעות שבידו ולשלם לו כגון שלא ראו המעות בידו נאמן לכ"ע שיטלו האחרים חלק במעות דהא אינו נגד החזקה דבאמת היא שלו אלא שחייב לפלוני והביא ראיה מרמב"ם וטור ומחבר (סימן צ"ג סעיף י"ג) דכתבו היכא דטען אחד מהשותפים על מנה שבידו שיש לפלוני חוב עליו אם היה בידו כדי החוב נאמן במגו דהיה יכול לתנו לו ע"ש ולפ"ז מוכח מדברי הש"ך דוקא מה שנמצא תחת ידו ואמר של פלוני הם אינו נאמן מכח חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו אבל אם אמר שחייב לפלוני אינו נגד חזקה דהא באמת שלו הוא רק שחייב לאחר ע"ש ולפע"ד דלפי דבריו דאם אחד משותפים אומר על סחורה שתחת ידו שמכרו לפלוני או חלק של אחד מהם אינו נאמן אף דיש לו מגו מטעם הנ"ל מכח חזקה אבל באמת נלפע"ד דודאי נאמן אף דידועה דסחורה שתחת ידו שייך לשותפות מכל מקום היכא דיש לו מגו דהא מונחים תחת ידו שפיר נאמן כמו בכל מקומות דמהני מגו נגד חזקת מרא קמא ושפיר ודאי ג"כ נאמן שיש לפלוני חוב משותפים אבל הכא דאינו נאמן לומר שחפץ לפלוני היינו שמונחים תחת ידו הוי חזקה כל מה שבידו הוא שלו ולא מהני מגו ולפ"ז אפשר לומר אם אמר הלוה דחייב לפלוני ויש לפלוני ג"כ שעבוד אפשר לומר דאינו נאמן:

(ב) אינו נאמן וכו' לכאורה יש להסתפק היכא דבא לוקח או מקבל מתנה דהיינו שהקנה כל מטלטלין שלו מה שמונחים בתוך ביתו כשבאו לוקח או מקבל מתנה לגבות טען המוכר או הנותן שמקצת מטלטלין הם פקדון אצלו יש לומר דמוכר נאמן היכא דיש לו מגו דהא עיקר טעם של הרמ"א דאינו נאמן משום חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו ושפיר אינו נאמן להפסיד לבעל חוב דאף באמת יוכל להיות דחייב לבעל חוב מכל מקום הנכסי שלו הן דבעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה אבל הכא ממנ"פ איתרע לגבי האי חזקה מה שביד האדם הוא שלו דהא סוף סוף אינו שלו [דשייך לזה] או לזה ושפיר נאמן מטעם מיגו, ולפ"ז יש ליישב דברי הרמב"ם (פרק ד' מזכי' ומתנה הלכה י"ג) שכתב מקבל מתנה שטוען ואומר זו שתחת ידי אינו מתנה בידי וכו' דבריו קיימים ונשבע היסת ותחזור מתנה לבעליו ועיין במגיד משנה דפי' דכוונת הרמב"ם דחייב לאחרים ע"ש וכן כתב המחבר לקמן (סימן רמ"ה סעיף זיין) ועיין במשנה למלך שם דתמה למה נאמן אפי' מיגו לא מהני משום חזקה דמה שביד אדם היא שלו ע"ש ולולי דברי מגיד משנה י"ל דרמב"ם איירי שמכר כל מטלטלין שלו מה שבתוך ביתו באופן דמהני קנין וכשבא לוקח או מקבל מתנה ליטול טען הנותן שמקצת מהם אינו שלו וע"ז שפיר נאמן מטעם מיגו דלא שייך כאן חזקה לכן כתב הרמב"ם שפיר דנאמן וצריך לשבע היסת

סימן ק"א סעיף א' (א) בא לפרוע אם יש לו מעות צריך ליתנם לו ואינו יכול לדחותו אצל מקרקעי וכו'. יש לעיין אם מן התורה צריך ליתן לו מעות היכא דיש לו מטעם זוזי אוזפי' וזוזי פרע או דלמא מן התורה בע"ח בזיבורית אפי' אית ליה זוזי ועסמ"ע לקמן (סימן ק"ב ס"ק י"א) מבואר להדי' דמן התורה אפי' היכא דאית ליה זוזי יכול ליתן לו קרקע זיבורית עי"ש [וחידוש שלא הביאו האחרונים דברי סמ"ע בזה] וכן נראה מדברי הרמב"ן ב"ב (דף צ"ב) ע"ש אך מדברי התוס' בב"מ (דף ע"ז) ע"ש משמע דמן התורה היכא דאית ליה זוזי ללוה צריך ליתן למלוה מטעם זוזי אוזפי' וזוזי שקיל דאל"כ לא הקשה תוס' שם דלבע"ח לא מסלקי בארעא כי אית לי' זוזי ע"ש, דהא לפי טעם של הרמב"ן ולטעם הסמ"ע הנ"ל א"צ ליתן לו מעות רק מדרבנן משום נעילת דלת והתם לא שייך נעילת דלת כמו שכתב תוס' בעצמו שם ע"ש, ועיין בתומים (ס"ק ו) דכתב ג"כ שהוא מדרבנן אבל מן התורה אפי' היכא דאית ליה זוזי יכול לדחותו אצל מקרקע ועיין בנתיבות המשפט לקמן כתב דמן התורה צריך לשלם מעות היכא דיש לו וראי' כמו בלוה חיטים צריך לשלם חיטים ע"ש, ולפע"ד אין משם ראי' דיש לומר דהתם כיון דלא עשו דמים מסתמא [אדעתא לשלם] לחיטין הלוה

סעיף י' (ב) מגבין למלוה כל מטלטלין שימצאו ללוה. עש"ך (ס"ק ה') ועיין. מה שכתבתי לעיל (סימן ע"ג):