דברי התורה מה

יוכל לגלגל עליו שלא היה שותפו ואין נתבע רוצה לשבע רואין כאלו נעשה שותף וצריך לשבע שלא גזלו כמו בכל שותף דנשבע על ספק אבל כיון דאינו יכול לגלגל שלא היה שותפו רק על חשד שלא גזל ממנו כלום יוכל הנתבע לפטור עצמו מגלגול בתשלומי עיקר כמבואר לקמן סי' צ"ד

סימן צ"ד סעיף א' (א) כל מי שנתחייב שבועה בב"ד אפילו היסת יכול בעל דינו לגלגל עליו כל תביעה שיש לו עליו וכו'. וכן בקרקע הגם דאין נשבעין על הקרקעות אם צריך לשבע על מטלטלין ע"י גלגול צריך ג"כ לשבע על הקרקע וכדתנן נכסים שאין להם אחריות זוקקין וכו' והקשו תוס' ב"ק (דף ס"ג ע"א ד"ה רעהו) ובשבועות (דף מ"ב ע"ב ד"ה על) דהא קי"ל אין נשבעין להקדש מן התורה וגם גלגול לא שייך בהקדש א"כ למה צריך קרא גבי הקדש למעט הקדש מכפל גבי טוען טענת גנב דהא טוען טענת גנב אינו חייב כפל אלא א"כ נשבע וגבי הקדש לא שייך שבועה, דבשלמא גבי קרקע הוצרך מעוט דאפילו נשבע ע"י גלגול נמי פטרה תורה גבי קרקע מכפל אבל גבי הקדש לא שייך גלגול א"כ למה צריך קרא למעט טוען טענת גנב מכפל גבי הקדש, ולפע"ד י"ל דהא מבואר לקמן (סימן ש"א סעיף ט' ברמ"א) דהיכא כשהפקיד אצלו היה של הקדש ואח"כ פדאוהו או אפכא פטור השומר מדין שומרים עד שיהא תחילתו וסופו נכסי הדיוט וכן מבואר ברמב"ם (פרק ב' משכירות הלכה ה') לפ"ז שפיר צריך קרא לפטור טוען טענת גנב גבי הקדש דגבי הקדש נמי שייך שבועה ע"י גלגול דהיינו היכא דפדאוהו בעלים ושומר חייב לבעליו שבועה ממקום אחר יכול לגלגל עליו על זה שנגנב ממנו ואח"כ נמצא שהוא גנבו הוצרך קרא דאפילו הכי פטור מכפל דרעהו אמר רחמנא וצריך להיות תחלתו וסופו בהדיוט דהיינו רעהו וזה לא הוי תחלתו ברעהו ולפ"ז י"ל קושי' התומים דהקש' (סי' ע"ב סקנ"ז) דאמאי צריך קרא למעט כותי מדין שומרים [חסר] ע"ש ולפי הנ"ל ניחא דהא מבואר ברמב"ם וכן לקמן (סימן ש"א) דכותי שהפקיד אצל ישראל ואח"כ נתגייר דאין לו דין שומרים כיון דמתחלתו לא היה ברעהו ושפיר הוצרך קרא למעט כותי מדין שמירה דאף לפוסקים דסוברים דהפקעת הפקדון היה מותר היינו דוקא היכא דרוצה להפקיע אבל כ"ז שלא גלה דעתו דרוצה להפקיע לא וכן כתב בנתיבות המשפט ע"ש וא"כ באותו עת שהי' כותי לא הי' רוצה להפקיע ועכשיו כשטוען שנגנב אין עוד יכול להפקיע כיון שנתגייר וס"ד לחייבו שבועה משום הכי צריך קרא גבי כותי למעט מרעהו דבעינן תחלתו וסופו ברעהו ועיין, ואין להקשות כיון דטוען עתה שנגנב דלמא היה דעתו להפקיע מתחלה זה אינו די"ל דאיירי דידעינן דהיה רוצה להחזיר וגם י"ל כ"ז שלא גלה דעתו בפירוש דרוצה להפקיע לא הוי הפקעת הפקדון ועיין לקמן (סימן רפ"ג סעיף ב' בהג"ה) משמע להדיא כן ע"ש

סעיף ב' (ב) אין מגלגלין אלא כשהנתבע טוען ודאי ונתחייב שבועה אבל אם טען טענת ספק ונתחייב שבועה אין מגלגלין עליו. מקור דין זה מוכח מתוס' ב"מ בסוגיא דשאולה ושכורה (דף צ"ז ד"ה ביום) דאם נתבע טוען ספק אין מגלגלין דהא עיקר גלגול ילפינן מסוטה ובעינן דומיא דסוטה דטוען ברי על גלגול, ונראה היכא דתבע את חבירו והי' מודה במקצת וגלגל עליו טענות אחרות וקודם שנשבע נעשה חשוד נוכל לומר על גלגול נמי נשבע תובע ונוטל דהא נתבע טוען ברי והוה דומיא דסוטה, אך מדברי הרא"ש ב"מ בסוגיא הנ"ל (סי' ט) דהביא תירוץ של תוס' ואח"כ (בסי' י') כתב תי' אחר דעל גלגול לא אמרינן מתוך דהא עיקר דין של מתוך ילפינן משבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין יורשים א"כ לא אמרינן מתוך שאין יכול לשבע משלם רק בעיקר שבועה ולא בגלגול ולפי תירוץ שני של הרא"ש אפילו אם מגלגלין עליו וקודם שנשבע נעשה חשוד לא אמרינן על גלגול דתובע נשבע ונוטל וא"כ זה הדין תלוי בשני תירוצים של הרא"ש לתירוץ הראשון של הרא"ש אם קודם שנשבע נעשה חשוד על גלגול נמי נשבע תובע ונוטל ולפי תירוץ שני של הרא"ש פטור החשוד על גלגולים ולפ"ז מיושב דברי קיצור פסקי הרא"ש דהביא (בסק"ט) דין של תוס' גבי טענת שמא של נתבע אין מגלגלין ואח"כ (בסק"י) הביא היכא דאין יכול לשבע על גלגול לא אמרינן מתוך שאינו יכול לשבע משלם ולכאורה קשה למה הביא דין שני (של סק"י) כיון דפסק (בסק"ט) דבטענת שמא אין מגלגלין פשיטא דלא אמרינן מתוך דהא אין מגלגלין וליכא חיוב שבועה כלל ולפי הנ"ל ניחא לפי פסק (דבסק"ט) היכא דהוי מודה במקצת וקודם שנשבע נעשה חשוד תובע נשבע ונוטל גם על גלגול דהא נתבע טוען ברי אבל לפי פסק (שבסק"י) דעל גלגול לא אמרינן מתוך אזי בנ"ד על הגלגול אין תובע נשבע ועיין מה שכתבתי (סימן צ' סעיף י') ע"ש

סי' צ"ה סעי' א' (א) אלו דברים שאין נשבעין עליהם מן התורה קרקעות אפילו של חוץ לארץ ועבדים ושטרות והקדשות וכו' הג"ה ואם התנה לשלם הכל לפי תנאו, עסמ"ע (סק"ו) דכתב דבעי קנין וכן מבואר בגמרא פרק הזהב וכן מבואר (סימן ס"ו וש"א) ע"ש, ולפע"ד נראה אף דקאמר הגמרא ב"מ (דף נ"ח) דצריך קנין היינו מן התורה כיון דנתמעט מדין שומרים מש"ה בעינן קנין כמו שכתבו תוס' שם (ד"ה אמר) דלא דמי למתנה שומר חנם להיות כשואל דאין צריך קנין דהתם משום דבלא תנאי ג"כ עליו חיוב לישבע כדין שומרים מהני בלא קנין אבל גבי דברים אלו דנתמעטו מכל מדין שמירה לא מהני בלא קנין ע"ש, ולפ"ז עכשיו כיון דתקנו דנשבעין על ההקדש שלא יזלזלו בהקדישות י"ל דגם בהקדש א"צ קנין כיון דבל"ז יש לו דין שומר מדרבנן, ולפ"ז יש ליישב מה שקשה על הרמב"ם (פ"ו משבת הלכה כ"ה) דכתב השוכר את הפועל לשמור את התינוק אם הי' שכיר שבת אחריות שבת עליו והקשה הלחם משנה אמאי לא הביא הרמב"ם דדוקא דקנו מידו כמבואר ברמב"ם (פרק ב' משכירות) ולפי הנ"ל אתי שפיר דהרמב"ם (פרק ה') משכירות ה"א הביא דדין תורה פטור בדברים הנ"ל ואם קנו מידו חייב באחריותן ואח"כ (בהלכה ב') כתב דתקנו חכמים דנשבעין על ההקדשות כדי שלא יזלזלו בהקדשות וא"כ כשמתנה הרי הוא כשומר חנם שמתנה להיות כשואל דקי"ל דאין צריך קנין כיון דבלא תנאו נמי היה חיוב לשבע ה"נ כן ע"כ לא הוצרך הרמב"ם להביא דדוקא קנו מידו דאין צריך קנין ועיין מה שכתבתי (בסימן ס"ו סק"ו) ע"ש

(ב) דברים שאין נשבעין עליהן מן התורה קרקעות אפילו של חוץ לארץ וכו' וכן נכסי כותים לא שנא מודה מקצת ול"ש כופר הכל אבל שבועת היסת